EPC总承包合规指南：从合同签订到风险管理全流程要点

EPC总承包合规指南：从合同签订到风险管理全流程要点

随着国内大型基础设施建设项目的增多，EPC总承包模式因其高效、一体化的优势受到广泛关注。然而，EPC总承包模式也带来了复杂的合同关系和风险管理挑战。本文将深入解析EPC总承包的合规要点，从合同签订、项目执行到风险管理，为从业者提供全面的指导。

在EPC总承包模式下，合同签订是项目启动的关键环节，直接关系到后续的项目执行和风险管理。因此，合同签订阶段的合规管理至关重要。

合同标的条款审核

在审核合同标的条款时，必须核实投标报价的项目工作范围与合同中表述的内容是否一致。特别需要注意的是，合同工作范围的描述必须准确，避免出现诸如“另有规定外的一切工程”、“承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程”等含糊不清的表述。此外，还应注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。有的业主将一个完整的项目分段招标，此时应特别注意各分段招标的工程范围之间的界限划分和接口。

建设单位责任条款审核

主要审查逾期付款违约金、建设单位对施工场地的移交义务、建设单位完成其他发包工程的责任、其他承包单位影响施工的责任、招标文件中有关设计要求技术参数准确性的责任等。

承包商责任条款审核

主要审核有无排除“间接损失”的条款，其次注意审核有无承包商最高责任限额的规定。

其他关键条款

除了上述条款，还应重点关注缺陷责任、合同暂停、合同终止、争议解决、合同价款、支付条款等关键内容。例如，合同价款的审核应注意是否任何情况下价款都不能进行调整，如果是，这就增大了工程成本的风险。关于合同价款,，还应重点应审核以下两个方面：首先，审核合同价款的构成和计价货币。此时应注意汇率风险和利率风险，以及承包商和业主对汇率风险和利率风险的分担办法。其次，注意合同价款的调整办法。一是延期开工的费用补偿，有的项目签完合同后并不一定能够马上开工，原因是业主筹措项目资金尚需时间，这时就有必要规定一个调价条款。二是对于工程变更的费用补偿规定是否合理。至少对于费用补偿有明确的程序性规定，以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定，业主有权指示工程变更,，承包商可以提出工期补偿，但是，不得提出造价补偿。

项目执行阶段是EPC总承包模式的核心环节，涉及设计、采购、施工等多个环节的协调与管理。这一阶段的合规管理直接关系到项目的成败。

分包合同的制定与谈判

EPC总承包商需要与多个分包商合作，如何平衡来自于业主和分包商两个方面的压力，除了EPC总包合同本身的谈判要争取有利空间之外，关键在于分包合同的制定和谈判，而分包合同的制定和谈判，关键在于将总包商在EPC合同项下的义务、风险和责任进行适当传导。通常有三种模式：

• 概括性传导：在分包合同中使用一般性的表述，概括性地援引总包合同中的内容以强调其适用性（亦有人称其为“背靠背条款"），规定总包合同中与该具体分包工作有关的内容都适用于分包商，并规定分包商保证其已充分阅读和知悉总包合同中的内容以及其他类似内容。

• 具体列举式传导：该模式下，总包商在起草分包合同时，会将总包合同中的相关内容进行仔细及系统梳理和转化之后，相应制定分包合同的具体条款。从形式上看，这类分包合同看上去更像一个相对完整且独立的合同文本，在阅读和解释时不会涉及频繁地参考总包合同文本。

• 混合模式：结合前两种模式的优势，既包含概括性表述，又有具体规定。例如，国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年出版的《生产设备和设计-建造分包合同条件》就采用了这种模式。

选取何种模式，既要考虑起草分包合同的工作效率和方便性，以及合同管理精细化水平，又要考虑分包工作的具体类型和内容，还要考虑稳妥性，尤其是在司法实践中，在出现争议时适用法律和裁判机构会如何对分包合同中相关条款的内容和效力进行解释和认定的问题。

关键条款的合规要点

• 风险问题：风险原则上不涉及合同各方的过错，而更多是指在不涉及各方过错的情况下，特定事件的不利后果由谁来承担的问题。作为EPC合同中的重要条款，风险条款本质上直接规定和指明了特定事件的不利后果在业主和承包商之间如何分担。例如，项目现场的地质和水文条件、气象条件、道路和交通设施及运输工具的可得性、劳动力和承包商设备的可得性、水电气和其他公用设施的可得性、当地风俗习惯等等（此外，业主要求的准确性和业主所提供资料和数据的准确性也属于常见的风险事件）。业主通常会要求承包商保证其已开展前期调查工作，对上述事件的风险进行了评估（强势业主会强调不论相关风险对于一个有经验的承包商而言是否可以预见）。相应地，承包商不能因此类风险事件主张工期和费用索赔、调价或其他救济。

• 业主指定条款：近年来的境外电力项目中，业主往往会直接干预总包商和分包商之间的合同关系，一个典型体现是业主会对分包合同所必须包含的条款提出要求。例如：分包商应保障和维护业主在EPC合同项下的权利和利益；分包商应当允许总包商、业主、融资方开展EPC合同相关条款所规定的检验和测试；分包商应按照相关约定向其人员、雇员、供应商和分包商及时支付应付款项；分包商应将其在实施分包工作过程中所制作的相关文件下的知识产权许可给业主；分包商不得在工程和货物上设置任何权利负担和留置；在未经总包商事先书面同意的情况下，分包商不得将其在分包合同项下的权利和义务进行转让；在未经总包商事先书面同意的情况下，分包商不得进行分包；在业主由于承包商的过错而终止EPC合同的情况下，分包商应允许并配合承包商将承包商在分包合同项下的权利和义务转让至业主。

• 业主“穿透支付”机制：近年来，大型电力项目的业主往往会在EPC合同中规定“穿透支付"机制，即如果总包商未能及时向分包商支付到期应付款项，业主有权直接向分包商付款，此后总包商应向业主全额补偿业主代付的款项。从以往项目实践来看，该机制在项目执行过程中有可能给总包商造成被动局面，主要问题在于分包商主张的款项是否到期应付，如果应付该付多少，往往本身就在总包商和分包商之间存在争议，分包商主张的款项并不一定是其应得的。业主代付之后，再找总包商追索，总包商就比较被动。但从业主角度而言，其制定“穿透支付"机制的意图是可以理解的。业主并不希望因为总包商未能及时给分包商付款，而导致分包商的工作受到影响，进而影响整个工程的完工。此外，不排除一些分包商会采取合同之外的救济，例如前往政府部门、行业协会等投诉上访，会给业主造成危害。但由于业主以项目完工为最大利益，且代付之后可以找总包商索赔，因此业主并不会有充分的动机去替承包商考虑例如相关款项是否应付、分包商是否存在过错等问题。对此，总包商可能的应对措施包括三个方面。一是首先得注重EPC合同的谈判，在EPC合同中给业主设置“穿透支付"的前提条件，例如相关款项在总包商和分包商之间不存在争议、拖延付款已造成关键路径（critical path）的延迟，以及承包商未能提出令业主满意的旨在确保不会耽误工期的解决方案等等。二是要在分包合同中做好付款环节的衔接，尤其是在账期、付款的先决条件方面要设置稳妥的安排。以往的某些分包合同中会直接明了地将总包商收到业主支付的相应款项作为总包商向分包商支付相应款项的前提（即“Pay-when-paid"和“Pay-if-paid"条款），但这类条款的效力和可执行性在个别法域的司法实践中不被认可，因此在付款的传导上还需要做一些具体细致的工作。三是若EPC合同将“穿透支付"限制在没有争议的金额范围内，则在项目执行过程中，总包商对分包商请求支付的款项有争议的，要及时提出合理争议。

EPC总承包项目的风险管理贯穿整个项目周期，从合同签订到项目执行，再到最终的合同收尾。有效的风险管理能够帮助总承包商规避潜在风险，确保项目顺利推进。

风险识别与评价

EPC总承包项目的风险识别需要从多个维度进行，包括项目风险、环境风险、合同风险等。例如，项目风险可能涉及设计风险、采购风险、施工风险等；环境风险则包括政治风险、经济风险、法律风险等。通过系统识别风险，可以为后续的风险评价和应对提供基础。

风险应对与监控

针对识别出的风险，需要制定相应的应对策略。常见的风险应对措施包括风险规避、风险转移、风险减轻和风险接受。例如，通过购买保险来转移部分风险，通过合同条款来明确各方责任，从而减轻风险。同时，风险监控是风险管理的重要环节，需要定期评估风险状态，及时调整风险管理计划。

关键风险点管理

• 缺陷责任管理：缺陷责任条款对于承包商而言不仅仅是一种义务，也是一种权力。在规定的缺陷责任期内发现任何工程缺陷，承包商都有义务修复。在承包商收到缺陷通知后未修复或拒绝修复时业主可自行修复，但所产生的费用由承包商承担。通常情况下，承包商自行修复的成本要比业主修复的成本低。其次，部分EPC合同中会规定如果在缺陷责任期内出现缺陷影响了工程使用，则缺陷责任期会延长。这里需要注意的是只有当缺陷造成工程或工程相关部分无法按原有功能使用时，缺陷责任期才能延长，所延长的期限也只能是工程或工程相关部分不能使用的期限。缺陷责任期从缺陷得到修复之日起重新起算，并且缺陷责任期的延长应当有一个最高限制。

• 合同暂停与终止：合同暂停和终止是项目执行中的重要风险点。在审核暂停条款时，应重点关注暂停的期限、暂停期间费用的支付、工期是否相应顺延等问题。合同终止条款则需要明确终止的情形描述、终止的后果等，以避免纠纷。

• 争议解决机制：EPC合同一般采用仲裁方式解决争议，应明确仲裁的地区、机构等，并规定仲裁裁决为终局，对双方均有约束力。

EPC总承包模式因其高效、一体化的优势在大型基础设施建设项目中得到广泛应用。然而，这种模式也带来了复杂的合同关系和风险管理挑战。从合同签订到项目执行，再到风险管理，每个环节都必须严格遵守相关法律法规，确保项目合法合规运行。通过建立完善的合规管理体系，总承包商能够有效控制项目风险，保障项目顺利推进，实现预期目标。