【“沂”案释法小案大义】探望权是权利还是义务？是否可以放弃？

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【“沂”案释法小案大义】探望权是权利还是义务？是否可以放弃？

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澎湃

https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_28017436

基本案情

张某（女）与李某（男）婚后育有一女李某涵（2016年7月出生），2017年9月，张某与李某因感情不和协议离婚，双方约定婚生女李某涵由其母亲张某进行抚养，李某需按时支付抚养费。2024年5月，李某涵法定代理人张某起诉称，2023年7月后，被告李某并未探望李某涵，被告的这一行为不利于原告的身心健康成长，特向法院起诉，请求法院判决被告李某于每年的周末、寒暑假、法定节假日期间累计探望李某涵不得少于20天，每少一天探望，被告需额外支付原告李某涵300元托管费。

法院审理

该案立案后，由法官组织双方当事人进行调解，经过释法明理，双方当事人对具体探望时间、地点达成调解协议。

法官说法

本案的审理焦点在于，离异父母未对未成年子女进行探望，未成年子女是否可以作为诉讼主体起诉要求父或母一方进行探望？探望权究竟是权利还是义务？

实践中，对于探望权的性质有着不同的观点。

第一种观点认为，探望权是一种权利。《民法典》第1086条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”根据该条规定，探望权是离婚后不直接抚养未成年子女的一方依照离婚协议或裁判文书规定的时间及地点探望子女的权利。实践中多数案件为离婚后不直接抚养未成年子女一方起诉请求行使探望权或者祖父母起诉请求对未成年子女行使探望权。

第二种观点认为，探望权是一种义务。离婚后不直接抚养未成年子女一方应当履行的探望的义务，本案未成年子女起诉请求不直接抚养一方父母履行探望义务，在实践中非常少见。

第三种观点认为，探望权是权利义务合一的权利，是一种权利，实质上也内含着义务属性。本案在调解过程中采纳第三种观点。亲权是父母对未成年子女人身和财产的管教、保护的权利与义务，是基于父母、子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。探望权作为亲权的一项内容，基于血缘和身份关系的存在，离婚后父母对于未成年子女仍需抚养和教育，并不因父母婚姻关系的结束而改变父母与子女之间的血缘与身份关系。离婚后享有抚养权一方通过与未成年子女共同居住直接行使抚养、教育、监护权，而不与未成年子女共同生活的一方只有行使了探望权，才能对子女的健康成长尽到抚养、教育的义务，因此，探望权具备义务属性。离异父母一方请求对未成年子女进行探望，另一方对此进行阻挠，或者离异父母双方就探望时间、地点不能达成一致时，由法院遵循子女利益最大化的基本原则，以裁判的方式确定探望权如何行使，从这一角度来说，探望权具备权利属性。既然具备义务属性，探望权就是不可放弃的，必须履行。离异父母一方不按照离婚协议或裁判文书规定的时间、地点进行探望，未成年子女可以作为诉讼主体，请求其履行探望义务。