未签订劳动合同的情形及法律风险

未签订劳动合同的情形及法律风险

《劳动合同法》的一个重大变化，是将事实劳动关系（不签订书面劳动合同而用工）定性为一种违法用工关系，用人单位需承担极为重大的法律风险，这种法律风险随着实际用工时间的加长而加重。具体如下：

1、用工之日起一个月内不签订书面劳动合同，没有法律责任。

自用工之日起，双方的劳动关系就已经建立，用人单位应承担缴纳社会保险、支付劳动报酬等各方面的义务。一个月内不签订书面劳动合同没有法律责任，指的是用工单位不会仅仅因为未签订劳动合同这一行为而承担赔偿责任，并不是指劳动关系未建立。这一个月时间相当于法律给用人单位与劳动者签订劳动合同的法定宽限期。所以用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者办妥签订劳动合同的事宜。如果劳动者经过用人单位的书面通知拒绝签订，则用人单位可以终止劳动关系，并不需要承担经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

2、自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

此时，如果劳动者拒绝签订劳动合同，则用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，支付经济补偿金，同时支付双倍工资（自用工之日起满一个月的次日，至劳动关系终止之日）。

如果劳动者不拒绝，双方补签了劳动合同，则支付双倍工资的起始时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日。

请注意，即便是劳动者拒签，用人单位也不能继续事实劳动关系，否则还是要要承担双倍工资的赔偿责任。实务中已有案例，员工承认是自己拒绝签订劳动合同，司法机关仍判令用工单位赔偿未签订劳动合同的双倍工资。可以这么说，现行法律已把签订书面劳动合同作为用人单位的一种强制的，不可推卸的责任。

实务中经常碰到来自用人单位的这种咨询：该员工在我单位上班已经超过一个月了，没有签订劳动合同。我们知道不签订劳动合同应该从第二个月起支付双倍工资。那么，我们现在补签一份劳动合同，把签订日期提前到入职一个月内（即倒签），这样是不是就不用支付双倍工资了？这个问题要分两种情形来回答：

（1）假设合同上注明签订日期为2013年8月，合同起始时间为2013年1月，此时劳动者是否仍可主张2013年2月至2013年8月期间的双倍工资呢？有争议。多数认为此时用人单位仍需支付双倍工资；少数判决认为，劳动者同意补签劳动合同，等于确认放弃了双倍工资。具体需要看当地的司法尺度。

（2）假设合同上注明签订日期为2013年1月，合同起始时间亦为2013年1月，但合同实际签订日期为2013年8月。此时劳动者是否仍可主张2013年2月至2013年8月期间的双倍工资呢？这要看举证情况。如果劳动者能证明实际签订日期，或用人单位认可实际签订日期为2013年8月，则回答同上述（1）。如果劳动者不能证明实际签订日期，且用人单位主张实际签订日期就是合同上注明的签订日期，则劳动者很难证明实际签订日期是2013年8月，因此劳动者双倍工资的索赔难获支持。

3、自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，涉及到未签订劳动合同的双倍工资赔偿以及视为无固定期限劳动关系的风险。

首先，用工之日第二个月到一年间的双倍工资应予以支付，即支付11个月的双倍工资，这一点基本无异议，除非特殊情况下若劳动者系总经理、人力资源人员等负有签署、管理劳动合同职责的人员，或确因劳动者本人的原因导致未签署劳动合同的，有可能不支持双倍工资的索赔，对此取决于各地的裁判尺度；

其次，双方视为已经成立无固定期限劳动合同关系，但劳动者仍可以要求签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”此时应当补订的是无固定期限劳动合同。

其三，不订立无固定期限劳动合同的双倍工资赔付。依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”不过目前，对这种情况下是否应赔付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，尚无全国层面的法规或司法解释明确，多数地区并不支持。如北京地区目前就不支持此种情况下的双倍工资，理由是双方已经视为订立无固定期限劳动合同了，所以不算是违法不订立无固定期限劳动合同。如果补订的是固定期限劳动合同，则用人单位属于违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当自错误签订固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（除非劳动者一方要求签订固定期限劳动合同）。

我们可以通过下面这个例子来了解上述风险：

员工张三2008年2月1日加入光明顶有限公司，月薪五千。2010年2月1日，双方签署五年的固定期限劳动合同并履行至今。2013年2月1日，张三提起仲裁申请。请问张三可以提出哪些仲裁请求？

（1）请求支付2008年3月1日至2009年2月1日未签订书面劳动合同的双倍工资共计55000元（请注意，存在双倍工资的仲裁时效问题）；

（2）请求支付2009年2月1日至申请仲裁之日止未签订无固定期限合同的双倍工资240000元（如前所述，此项请求不一定会得到支持）；

（3）请求用人单位与其签订无固定期限书面劳动合同（同样的，如果认为双方签署的固定期限劳动合同合法有效，不支持未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，则此时往往也不会支持要求签署无固定期限劳动合同的请求）。

4、劳动合同到期之后未续签而继续用工的，多数地区支持双倍工资的索赔。

严格而言，《劳动合同法》只有“入职后未签订劳动合同赔偿双倍工资”的相关规定，并无“劳动合同到期后未续签合同赔偿双倍工资”的规定，也很难从现有法条中引申出该含义。但是就笔者所知道的地区均支持劳动合同到期后未续签合同的双倍工资索赔，即视同入职后未续签劳动合同。其中的逻辑是将劳动合同到期后的用工视为一段新的劳动关系。这种情况下，有的地方支持从劳动合同到期次日起即应赔偿双倍工资，最多赔偿12个月双倍工资；有的地方则认为劳动合同到期超过一个月仍未续签合同才赔偿双倍工资，最多赔偿11个月双倍工资。

那么，如何规避劳动合同到期未续签的风险？

（1）人力资源部门应通过职工名册、软件等方式随时掌握劳动合同到期情况，尽量提前办理续签或终止手续。规章制度或岗位职责中，可对续签的时间、流程作出要求。

（2）劳动合同中增加自动顺延条款。就笔者所知，该条款在某些地方能规避到期未续签的双倍工资赔偿，即使发挥不了作用，也没有什么坏处。由于这并非绝对产生续签的法律效果，用人单位还是应该尽量正常办理续签手续，该条款仅作为备用。

典型的自动顺延条款如下：

“本合同到期后，如乙方继续在甲方工作而甲方无异议，则视为本劳动合同自动延期 年，并可多次顺延。但甲方已向乙方发出终止(解除)劳动合同通知或终止（解除）劳动合同证明书，或者乙方确已不再工作时除外。”

但应注意的是，若员工符合签订无固定期限劳动合同的，公司不宜适用自动顺延条款，应及时与员工订立无固定期限劳动合同。

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