五一特辑丨你想要了解的劳动法律知识，法官来解答！
五一特辑丨你想要了解的劳动法律知识，法官来解答！
"五一"国际劳动节是广大劳动人民的节日，每一个在岗位上兢兢业业的劳动者，都是这个节日的主人公。为了更好地维护劳动者的合法权益，宁夏高级人民法院特别推出"五一特辑"，通过多位法官的专业解答，为大家详细讲解关于劳动法律的多个重要问题。
奋斗职场、坚守岗位的你，在加班吗？
如果你在加班，请知晓这些关于加班工资的维权知识。我们国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，并且劳动者在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律、法规规定的其他休假节日享有法定的休假权利。当你按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作，就有权获得对应的劳动报酬，即加班工资。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
加班工资的计算公式（以月工资计薪为例）
首先，你要知道的两个基本数据：职工月平均工资=年工资总额÷实际发放工资月数；月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。Tips：月工资一般不得低于当地最低工资标准。
下面计算公式来喽：
- 平时加班费=月工资÷21.75天÷8小时×1.5倍×平时加班小时数；
- 假日加班费=月工资÷21.75天÷8小时×2倍×假日加班小时数；
- 法定假日加班费=月工资÷21.75天÷8小时×3倍×法定假日加班小时数。
恭喜你，已经成为加班工资计算达人，但是还有更重要的维权知识。
加班后的保障
用人单位安排加班后，如果安排调休，加班工资能不能主张呢。分为三种情况：
- 在一般工作日加班，因为是在八小时工作制外加班，时间较为零散，可优先选择支付加班费；
- 在休息日加班，因为占用了休息时间，可优先调休，保障劳动者的休息权利；
- 在法定休假日加班，则应当支付加班工资。
主张加班工资要有证据意识
在加班事实的举证责任上，适用“谁主张谁举证”的基本原则，即劳动者负有对加班事实的举证责任。劳动者仅提交考勤记录证明加班事实并未尽到举证责任，所以在加班工作过程中就要有收集证据的意识，这一点很重要。
加班前的准备证据：被动加班时，对于用人单位通知加班的信息记录、书面加班通知、考勤记录、关于作息时间的规章制度、考勤制度等进行收集；主动加班时，需要特别注意用人单位是否施行加班审批制度，应填写加班申请，请领导审批，若审批通过注意留存，若未审批通过也请留存记录，同时仍需加班完成工作任务，请查看下一条。
加班中的活动记录：例如工作流程记录、交接班记录、领取材料记录、工作成果形成记录；与领导沟通涉及加班安排的录音；加班时发生的工作邮件或电话往来记录；加班时有其他同事一同加班的共同工作场景及沟通记录等证据。
劳动者如何保障自身权益？
基本案情：
1986年至2003年，于某先后在某县小学、某教学点、某学区任教，接受某县民族小学所属的某学区管理；2003年某学区和某白学区合并为某县学区，于某2006年到2013年在某县学区任教，2013年某县学区名称变更为某县民族小学，2021年10月变更为某县中心小学，于某2013年至今在该小学任教，工作期间接受某县中心小学的管理，用工期间双方未签订书面劳动合同，某中心小学也未给于某缴纳社会保险，于某的工资一直由某中心小学统一发放。自2021年9月起，某中心小学以每月1800元标准向于某发放工资至2022年7月，2022年7月某中心小学认为与于某解除了劳动关系，对后续工资未进行发放。
法官释法：
关于于某一审主张的用人单位支付社会保险费及滞纳金能否支持的问题。社会保险账户的设立及用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位法定义务，个人应缴纳的部分亦是劳动者的法定义务。且缴存的社会保险费应进入用人单位设立的社会保险账户，因用人单位未缴纳社会保险费，劳动者主张由用人单位赔偿劳动者应缴存的社会保险费及滞纳金没有法律依据，亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（五）项规定的赔偿范围。于某该项诉讼请求不能成立。
关于于某主张的用人单位未缴纳社会保险无法享受养老保险待遇及医疗保险待遇的损失问题。于某在某县中心小学机构改革前合并单位用工期间及在该用人单位用工期间，未为其缴纳社会保险导致于某达到退休年龄后，既不能补缴社会保险，又不能享受社会保险待遇，某县中心小学应当承担相应赔偿责任。于某主张承担养老保险待遇的损失，于法有据，应予支持。最终判决由某中心小学于判决生效之日起三十日内向于某赔偿养老保险待遇损失216000元。
法官建议：
一、用人单位应及时为劳动者缴纳社会保险。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（五）项之规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定职责和义务，用人单位未为劳动者缴纳社会保险导致劳动者达到退休年龄后，既不能补缴社会保险，又不能享受社会保险待遇的，应当承担相应赔偿责任。
二、劳动者应增强维权意识。劳动者在与用人单位建立劳动关系时，应签订书面劳动合同，并就工作内容、工作地点，工作时间和休息休假、社会保险等进行详细约定。入职后，要及时关注用人单位为其缴纳个人社会保险情况，一旦发现有未缴纳社会保险的情形，应督促用人单位缴纳，并向有关政府机关及时反映，积极主动的维护自身合法权益。
互联网+时代，我的劳动关系在哪里？
近年来，新就业形态用工迅速发展，为劳动者提供了大量的就业机会，具有用工关系灵活、地点不固定、工作时间弹性化、组织管理弱化等特点的新型用工模式逐步代替传统用工模式，劳动关系的边界较为模糊。部分企业为转嫁用工风险，在招用劳动者时安排劳动者与第三方签订共享经济平台服务协议，同时又对劳动者进行较为强的劳动管理，发生争议时将协议作为规避法律责任的挡箭牌，否认劳动关系，增加了劳动者维权难度。
对于新就业形态中劳动关系的认定，应当根据双方之间的实际权利义务内容予以认定，而不应局限于协议约定。判断双方是否存在劳动关系应审查劳动者是否具有人格从属性、组织从属性，其是否可以自主选择、决定工作内容、工作时间等，并结合劳动报酬实际发放主体等因素综合考量。在此，建议通过平台企业获得就业机会的劳动者，如外卖员、快递从业人员等：
一、提高维权意识。在日常工作中注意留存工资支付凭证，及接受用人单位的管理、监督、检查和处罚的相关信息，以便发生劳动争议时能够准确找到用人单位，及时维护合法权益；
二、警惕用人单位利用用工优势地位，通过订立“合作经营”、“个人承揽”等方式掩盖用工事实，侵害劳动者合法权益；
劳动合同很重要！
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。所以，对于“打工人”来说，劳动合同非常重要！
劳动合同应该在什么时候签订呢？
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。试用期是否需要签订劳动合同呢？
试用期当然应当签订书面劳动合同。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期，试用期最长不超过六个月，试用期包含在劳动合同期限内。用人单位不签订劳动合同有什么后果？
用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者可以主张用人单位自用工之日起满一个月的次日至签订书面劳动合同的前一日期间支付双倍工资。最长可主张支付十一个月的未签订劳动合同双倍工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不签劳动合同怎么办？
自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同，用人单位提出签订劳动合同但劳动者拒绝签订的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但需支付自用工之日起满一个月的次日起的双倍工资并支付经济补偿。
劳动者权益问答
劳动者享有的权利受法律保护。当用人单位违反法律规定，侵害劳动者的合法权益时，劳动者可以要求用人单位承担法律责任。
用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，应当承担什么责任？
用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位拖欠劳动者工资怎么处理？
用人单位依法要承担民事责任，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。用人单位不缴纳社保怎么办？
社会保险属于国家强制性保险，用人单位必须为劳动者参加社会保险并交纳社会保险费。如果用人单位与劳动者书面约定不缴纳社保，该约定无效，并不能免除用人单位依法应当承担的补缴社保费用、支付经济补偿等法律责任。劳动者加班工资怎么算？
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
本文原文来自澎湃新闻