美国反海外腐败法的合规标准与实践：企业合规指南
美国反海外腐败法的合规标准与实践：企业合规指南
美国《反海外腐败法》（FCPA）自1977年实施以来，已成为全球企业合规的重要标杆。该法律不仅在美国国内具有重要影响，其"长臂管辖"原则更是让世界各国的企业都必须遵守。本文将详细介绍FCPA的执法实践、合规标准以及企业如何建立有效的合规计划。
FCPA的执法历史与演变
自1977年美国实施《反海外腐败法》（FCPA）以来，美国司法部和证交会越来越频繁地运用这一法律对世界各国的企业实施"长臂管辖"，并追究民事责任和刑事责任。自1990年以来，随着美国《联邦量刑指南》的修订，以及美国对企业刑事起诉政策的调整，司法部和证交会越来越多地运用企业合规手段，来对那些建立了有效合规计划的企业不予起诉或者予以宽大的刑事处罚。
2012年以后，随着安然和安达信等案件的相继爆发，美国司法部开始普遍地适用暂缓起诉协议和不起诉协议手段，对那些已经建立或者承诺建立合规计划的企业，采取延迟起诉的办法，责令其在考验期之内，缴纳高额罚款，全面配合监管调查，承担自我披露义务，并重建企业合规计划。在考验期结束后，经审核认为企业履行了协议义务的，司法部就正式放弃对公司的刑事起诉，证交会也放弃对其提起民事诉讼的权力。于是，那种通过合作和合规来换取不起诉的激励机制，在FCPA执法过程中得到普遍的建立。
然而，诞生于1977年的FCPA本身并没有确立企业合规制度，也没有规定有关以合规换取宽大处理的责任规则。这些制度和规则都是美国司法部（JOC）和证交会（SEC）在长期的FCPA执法实践中逐步发展出来的。可以说，从1977年到2010年，FCPA的执法实践已经发生了实质性的变化，对这一法律的执行情况，需要借助于对多项法律、法规和政策的解读才能给予全面的理解。
《美国反海外腐败法资源指南》
2012年，司法部和证交会联合发布了《美国反海外腐败法资源指南》（A Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act）。该项指南旨在为各类公司提供有关《反海外腐败法》执法方面的实用信息。该指南涉及主题的十分广泛，包括：FCPA的反贿赂条款和会计条款的含义和适用对象；"外国官员"的定义；何谓适当或不适当的礼物、旅行和娱乐费用；有效合规计划的要素；相关的民事责任和刑事责任;等等。在这些主题上，该指南详尽阐述了FCPA的基本要求，并通过对执法案例的分析，详细介绍了司法部和证交会在实施FCPA方面的实践情况和发展动向。该指南的主要目的在于向公众提供有关FCPA执法方法和执法重点的详细信息，为公司、个人以及其他对FCPA执法实践感兴趣的人提供有用的参考。
对企业起诉的考量因素
对于涉嫌实施海外贿赂的企业，司法部可以直接向法院提起诉讼，也可以与其达成辩诉交易、不起诉协议或者暂缓起诉协议；证交会可以直接采取执法行动，向法院提起民事诉讼，也可以与其达成行政和解。那么，司法部和证交会在决定是否提起诉讼时，究竟会考虑哪些因素呢？
根据美国《联邦检察官执法手册》确立的"联邦检察官起诉商业组织的基本原则"（the principles of federal prosecution of business organizations），检察官在实施刑事调查、决定是否起诉以及是否达成各种协议时，需要考虑九个方面的因素：
- 企业罪行的性质和严重程度，包括对公众造成危害的风险
- 企业内部不法行为的普遍程度，包括公司管理层对不当行为的共谋或纵容情况
- 企业先前存在类似不当行为的历史，包括对企业所采取的刑事、民事以及监管执法行动
- 企业对其不当行为的及时和自愿的披露，以及对于调查其代理商的合作意愿
- 企业事先是否建立了合规计划，以及该计划是否切实有效
- 企业的补救措施，包括实施一项有效合规计划或者改进现有合规计划的努力，撤换负有责任的管理层，对不当行为的实施者采取惩戒或解聘措施，提供赔偿，并且与政府机构进行合作
- 附带后果，包括是否存在对股东、养老金领取者、雇员以及其他不承担责任的人造成的不成比例的伤害，起诉对公众造成的影响
- 起诉对企业不当行为负责的个人，是否已经足够
- 对企业采取民事或监管执法的补救措施，是否已经足够
根据美国证交会制定的执法手册，证交会在考虑是否对企业启动一项执法调查或民事起诉时，要考虑以下因素：
- 企业可能违反的法规或规则
- 潜在违法行为的严重程度
- 违法行为的潜在后果
- 潜在受害的群体是否特别脆弱或者处于危险之中
- 不当行为是否正在进行之中
- 不当行为能否在法定期限内得到快速调查
- 包括联邦或州政府机构在内的其他机构是否更加胜任这种调查工作
证交会还要考虑案件是否可能涉及普遍的商业惯例，是否属于累犯，等等。
有效合规计划的基本要素
在这部指南中，司法部和证交会确立了有效合规计划的基本要素。通常，司法部和证交会在对违规企业采取执法行动之前，除了要考虑企业是否采取了自我报告、合作和补救措施以外，还要考虑企业合规计划的充分性和有效性。企业是否建立有效合规计划，会影响司法部和证交会对于是否采用暂缓起诉协议或者不起诉协议的决定，以及这类协议的内容和所确定的考验期。在案件提交法院审判之后，合规计划还会影响企业可能缴纳的罚金数额，以及企业是否需要接受合规监管或者提交合规报告。不仅如此，证交会在对企业采取执法行动之前，会将企业建立有效合规计划作为企业实施自我监管的重要措施之一。而在司法部所确立的起诉商业组织的基本原则中，检察官在决定起诉企业时要考虑九项因素，其中三项直接或间接地涉及企业合规计划的设计和执行问题，包括公司内部不法行为的普遍性，公司先前合规计划的存在和有效性，以及公司所采取的补救措施。司法部还要将有效合规计划作为一项量刑要素。
当然，在司法部和证交会看来，"任何合规计划都无法阻止公司员工的所有犯罪行为"，公司未能阻止一项违法行为本身并不必然意味着该公司的合规计划是无效的。对企业合规计划的评估，包括对其设计和执行情况的考量，是政府评估的重要组成部分，被用来确定企业是否发生了违规行为，或者一旦发生违规行为，企业会采取哪些补救措施。在一些特定情形下，司法部和证交会会拒绝对一个建立了有效合规计划的企业提起诉讼，或者对建立了这种合规计划的企业实施奖励，即便该企业的合规计划并没有阻止违反FCPA行为的发生。司法部和证交会并没有确立有效合规计划的标准公式，但它们会使用一种实用的评估方法，提出以下三个问题：
- 公司的合规计划是否设计良好？
- 合规计划是否得到真诚的应用？
- 该项计划运转有效吗？
每个企业受其规模、业务和合规风险的影响，会有各不相同的合规需求，在合规计划方面也难以有一个万全的方案，司法部和证交会要求企业根据自己的需求、风险和挑战来量身打造各自的合规计划。尽管如此，司法部和证交会在对企业合规计划进行评估时会将以下因素纳入考虑范围。
高级管理层的承诺和阐述
即使一个企业精心设计了书面的合规计划，但假如各级管理层为达成业务目标，明示或者暗示员工从事不法行为，那么，这种合规计划将是无效的。为确保合规计划的有效执行，司法部和证交会会考虑企业高层对建立合规文化的承诺，并审查这种承诺是否得到中层管理人员和所有员工的有效执行。与此同时，司法部和证交会还会评估企业高级管理层是否在整个组织结构中清楚地阐明了合规要求，确保合规计划在中层管理人员和全体员工中得到了明确的传达。
行为准则、合规政策和程序
企业制定员工行为准则是建立有效合规计划的基础。按照司法部的要求，员工行为准则必须是清晰的、简明的，并适用于所有代表公司开展业务的员工。而对于外国子公司的员工来说，假如没有以当地语言提供的合规计划文本，那么，这些员工将很难获取并理解该项计划。为此，司法部和证交会将审查企业是否采取措施确保员工行为准则保持最新和有效，以及是否定期审查并更新这些准则。
司法部和证交会还会审查企业是否制定了陈述其合规责任的政策和程序、详尽的内部控制体系、审计实践、文件政策以及纪律惩戒程序。这些政策和程序的内容将取决于企业业务的性质、规模以及相关的风险。有效的政策和程序要求对企业的商业模式有深入的了解，包括其产品和服务，第三方代理商，客户，与政府的关系，以及行业和地域上的风险。企业需要解决的风险可能包括与外国政府交易的性质和程度，包括向外国官员的付款，对第三方的利用，礼物、旅行和娱乐费用，慈善和政治捐款，等等。
监督、自治和资源
在评估合规计划时，司法部和证交会会考虑企业是否将监督和执行合规计划的职责分配给了一个或者若干高级管理人员，以及这些人员是否具有适当的权威地位。
要确保合规计划得到有效的实施，企业应确保合规管理人员具有足够的自主权和充足的资源。足够的自主权通常是指，合规管理人员可以与企业最高管理层，如董事会以及董事会下设的委员会（如审计委员会）进行直接接触。
企业为合规管理投入的资源取决于企业的规模、复杂程度、行业、地域范围以及与业务有关的风险。在评估企业是否具有合理的内部控制时，司法部和证交会通常会根据企业的规模、结构和风险情况来判断企业是否投入了足够的合规人员和资源。
合规风险评估
合规风险评估是司法部和证交会评估企业合规计划有效性的重要因素。通常，那种将所有合规风险一视同仁的"一刀切"的合规计划（one-size-fits-all compliance program），被视为错误和无效的。毕竟，将合规资源分散适用于低风险市场和交易，会折损对那些高风险领域的关注。
司法部和证交会通常会对那些真诚实施一种全面的和基于风险的合规计划的企业给予实质性的奖励。这些受到奖励的企业通常都投入更多精力和资源到较高风险领域，即便合规计划并未阻止该企业在低风险领域实施违反FCPA的行为。相反，假如一家企业由于未能实施与交易的规模和风险相称的尽职调查，而未能阻止高风险领域违反FCPA行为的发生，那么，该企业就有可能基于其合规计划的质量和有效程度而获得较低水平的奖励。
随着违反FCPA风险的增加，企业应及时调整包括尽职调查和内部审计在内的合规程序。尽职调查的程度应根据行业、国家、交易规模和性质以及第三方赔付的方法和数额来加以确定。
培训和持续咨询
合规政策只有在整个公司范围内进行有效的沟通才能产生切实的效力。司法部和证交会通常会评估企业是否已采取措施，确保相关的政策和程序在企业内部得到传达，包括对所有董事、管理人员、相关雇员、代理商和商业伙伴进行定期培训和认证。无论企业如何组织培训，都应以当地语言向接受培训的人员提供培训课程和培训材料。此外，企业还应根据其规模和复杂程度制定适当的措施，向上述人员提供有关遵守企业道德和合规计划的指导和建议，以便确保企业各级管理人员和员工都能了解并遵循合规计划。
激励和惩戒措施
司法部和证交会会评估企业是否建立了良好的纪律处分程序和奖励机制。在实施合规计划的过程中，企业要建立适当而明确的纪律处分程序，确保这一程序得到可靠而迅速的适用，确保该程序与违规行为是相称的。唯有如此，企业才能通过纪律处分对违规者和潜在违规者产生威慑作用，表明不道德和不法的行为会招致迅速而确定的后果。此外，积极的激励机制也可以推动企业有效地实施合规计划。这些激励机制可以包括员工的职务晋升、改进合规计划以及领导合规团队所带来的奖励，等等。
无论采取怎样的惩戒程序和奖励机制，司法部和证交会都会考虑惩戒和奖励是否在企业内部得到了公平而统一的适用。不能有任何管理人员超越合规之上，也不能有任何员工被排除于合规之外。任何人不能因为被视为最有价值的人，而规避纪律处分程序。唯有对合规行为加以奖励，而对违规行为加以惩戒，才能在整个企业内部建立一种合规和道德的文化。
第三方尽职调查
司法部和证交会发现，企业在国家商业交易中，经常通过包括代理商、顾问和分销商在内的第三方来掩盖其向外国官员提供贿赂的事实。在评估企业合规计划时，司法部和证交会通常会针对第三方实施一种基于风险的尽职调查方法。尽管尽职调查会同企业所在行业、国家、交易规模和性质以及与第三方的历史关系等不同而有所区别，但这种调查一般要遵循以下原则：
- 作为基于风险的尽职调查的一部分，企业应了解第三方合作伙伴的资格和关联，包括其商业声誉及其与外国官员的关系。
- 企业应了解将第三方纳入商业交易之中的理由。企业应了解第三方的作用和需求，确保合同条款明确描述了后者要提供的服务。
- 企业应对其与第三方的关系进行持续不断的监控。必要时，可以定期更新尽职调查，实施审计，进行定期培训，对第三方进行年度合规资格认证。
除了考虑企业对第三方进行尽职调查以外，司法部和证交会还要评估企业是否已将其合规计划以及对道德和合法商业惯例的承诺告知第三方，以及是否已要求第三方通过资格认证或其他方式作出承诺保证。这是降低第三方风险的有效方法。
秘密报告和内部调查
有效的合规计划应包括一种报告机制，使得企业的员工和其他人员可以秘密地举报违规行为，而不必担心受到打击报复。司法部和证交会建议使用设立匿名热线或监察员的方式。除此以外，企业对于被发现的违规行为，应当建立一种有效、可靠并有适当资金支持的调查程序，以及包括纪律惩戒和补救措施在内的企业应对程序。企业应从违规行为中吸取教训，更新其内部控制和合规计划，并围绕着相关问题来开展未来的合规培训。
持续改进：定期检测和审查
有效的合规计划建立在不断改进的基础上。随着企业的业务、经营环境、客户以及相关法律或政策的变化，也随着书面的合规计划不断地暴露其缺陷和不足，企业应定期审查和改进合规计划。司法部和证交会对于那些不断改进合规计划并建立合规更新机制的企业，会给予必要的合规激励，比如降低量刑指南中所确立的处罚级别。
并购前的尽职调查与并购后的整合
企业在合并和收购环节通常面临着多种风险。假如企业在并购之前不进行充分的尽职调查，就有可能导致贿赂行为继续发生，损害企业的商业潜力和声誉，甚至可能承担民事和刑事责任。相反，对目标公司进行有效的FCPA尽职调查，可以准确地评估其价值，并就目标公司实施贿赂行为所带来的代价进行协商。通过开展相关的尽职调查，企业可以向司法部和证交会证明其所作的合规承诺，并使其成为后者采取执法行动时所要考虑的因素。例如，并购方在并购前实施了尽职调查，将发现的被并购方的腐败行为主动向政府披露，配合调查，并将被并购方纳入合规计划和内部控制系统，那么，司法部和证交会都会拒绝对并购方采取执法行动。又如，即便并购方在并购前没有实施尽职调查，但在并购完成后进行了全面尽职调查，并将被并购方纳入了合规计划，司法部和证交会在并购完成之后，也可以对并购方给予适当的奖励。
当然，FCPA尽职调查只是合并和收购环节合规计划的一部分，司法部和证交会还会评估并购企业是否迅速将被并购企业纳入其所有内部控制体系之中。企业应考虑对新员工进行培训，根据企业标准对第三方进行重新评估，并对新的业务部分进行审计。
本文节选自《有效合规的中国经验》一书，该书由陈瑞华教授撰写，于2023年5月出版，定价98元，ISBN：9787301339633。本书在具体介绍企业合规不起诉制度的同时，针对这一制度在试验中遇到的诸多难题，对若干个有争议的问题作出了理论解释，提出了可供参考的制度改进思路。结合国内外理论实践发展，特别是国内的最新规定与案例，对如何做到"有效"合规进行了较为全面的思考。