在并购合同中基本协议书的法律效力

在并购合同中基本协议书的法律效力

在并购交易过程中，买方和卖方经常会签订基本协议书（也称为备忘录、意向书或谅解备忘录）以明确交易意向和主要条款。本文将详细介绍基本协议书的主要内容及其法律效力，帮助读者更好地理解这一重要法律文件。

什么是基本协议书

基本协议书也被称为备忘录，另外也被称为意向书（Letter of Intent，LOI）或者谅解备忘录（Memorandum of Understanding，MOU）。

M&A交易的类型和所需的合同因案件而异，因此基本协议书中规定的内容也会有所不同。大致上，可以分为股权收购、业务转让和组织重组等方式。股权收购包括通过相对交易进行的股权转让、通过公开收购进行的股权转让和第三方分配等方式。组织重组包括合并、股权交换和股权转移、公司分割等方式。此外，还有将公司分割和股权转让结合的方法，以及将公开收购和股权交换结合的方法。

因此，M&A交易非常多样化，作为最终签订合同的桥梁，基本协议书的内容也会根据方案的不同而变化。

基本协议书的意义在于，促使合同当事人进行最终合同签订的协商，形成重要议题的共识，明确交易内容，授予独家谈判权等。

一般来说，基本协议书是在尚未进行所谓的尽职调查（due diligence，本文主要用“DD”表示）的阶段，暂时达成协议的事项，因此，它是在预设内容变更的前提下制定的。因此，各种条款通常不具有法律约束力，除了一部分条款外。

基本协议书的条款

基本协议书的主要条款通常包括交易内容、独家谈判权、陈述保证、以及对尽职调查的合作等。在最终合同中进行股权转让合同的情况下，我们将以基本协议书为前提，对各条款进行说明。

交易内容

第一条（合同条件）

1. 甲和乙已达成一致，就甲所持有的目标公司（丙）的全部已发行股份（以下称为“本次股份”）进行股份转让（以下称为“本次股份转让”），甲将本次股份转让给乙，乙从甲处接受这些股份的股份转让合同（以下称为“最终合同”）进行诚挚的谈判。
2. 本次股份的转让总价为〇〇元人民币。然而，正式的本次股份的转让总价将在最终合同时确定。

这是关于交易对象、方案内容（股份转让、合并、公司分割等M&A方法）、交易价格等的条款。

基本协议书中规定的内容会因谈判阶段的不同而有所不同，因此可能是以谈判后内容变更为前提的内容，或者是接近最终协议的内容。

特别是关于购买价格，通常在没有法律约束力的情况下达成协议并规定，最终的购买价格通常会预先规定在最终合同时确定，或者在某些情况下（例如，进行尽职调查后发现影响购买价格的新的重大情况等）可能进行修改。

有效期限

第二条（有效期限）

本协议书的有效期限自本协议签订之日起至令和〇年〇月〇日（公历〇〇〇〇年〇月〇日）止。然而，若双方当事人书面同意延长本协议书的有效期限，则应遵循该协议。

这是规定基本协议书效力被认可的期间。一般来说，这个期间通常被设定为3至6个月。

独占谈判权

第3条(独占谈判权)

1. 从今日起至●年●月●日，甲方保证不会与乙方以外的第三方进行任何与本交易类似的交易的谈判、协议、合同。
2. 尽管有前款的规定，如果甲方从第三方接收到与本交易类似的交易的提议，并且合理判断如果不接受该提议，甲方的董事的善良管理注意义务可能会被违反，那么甲方可以通过支付给乙方金〇〇万元人民币的违约金，与第三方进行谈判。

在基本协议中，卖方公司可能会授予买方候选公司独占谈判权。反过来，买方可以规定，或者可以规定向其他买方候选公司提供信息，根据双方之间的力量关系等，规定的内容各不相同。

对于买方来说，接下来将进行的尽职调查、管理层面试等需要在一定期间内集中进行，因此需要投入相当的时间和金钱来审查卖方公司。为了尽可能降低卖方转向其他买方候选公司的谈判的风险，买方通常会要求有利于自己的独占谈判权。

另一方面，从卖方的角度看，他们通常希望与提供最有利条件的买方候选公司进行谈判，因此对于授予独占谈判权的问题会持谨慎态度。因此，即使在基本协议中规定了独占谈判权，也可能根据卖方的要求，给予3个月到6个月左右的期限。

此外，作为对卖方有利的条款，可能会规定独占谈判权的例外，以寻求向更优的买方候选公司出售的机会。这是为了保证卖方选择最佳销售对象的机会，并避免卖方董事违反善良管理注意义务。这种条款也被称为信托退出条款(Fiduciary out条款)。

对于买方来说，如果轻易应用例外规定，可能会浪费在尽职调查等上花费的时间和金钱。因此，为了应对卖方应用例外的情况，可能会规定卖方在应用例外规定时有义务向买方支付一定的金钱(违约金)。

声明保证

第4条(声明保证)

甲方向乙方声明并保证，本协议在签订时，以下内容是真实且准确的：

(1)关于卖方（甲方）的声明保证

甲方是根据日本法律合法且有效地设立的，且仍有效存在的股份有限公司。

甲方不处于无法偿付债务的状态，没有针对甲方的破产程序等的申请，也不存在这样的原因。

甲方合法且有效地持有本次股份。

甲方不是反社会势力。甲方与反社会势力之间，无论直接或间接，都没有交易、金钱支付、提供便利或其他关系或交流。甲方没有任命任何属于反社会势力的人员担任公司的职员或员工。

(2)关于目标公司（丙方）的声明保证

丙方是根据日本法律合法且有效地设立的，且仍有效存在的股份有限公司。

丙方不处于无法偿付债务的状态，没有针对丙方的破产程序等的申请，也不存在这样的原因。

丙方的可发行股份总数为〇股，已发行股份总数为〇股。这些都是合法且有效地发行的普通股。除这些股份外，丙方没有发行或授予其他股份等，也没有第三方拥有权利。

丙方已经履行了对其职员或员工的薪酬或工资、金钱等支付义务，不存在未支付的薪酬或工资。

丙方没有被第三方提起的正在进行的诉讼，也不存在这样的风险。

丙方不是反社会势力。丙方与反社会势力之间，无论直接或间接，都没有交易、金钱支付、提供便利或其他关系或交流。丙方没有任命任何属于反社会势力的人员担任公司的职员或员工。

这是当事人向另一方当事人声明并保证某一时点的事项是真实且准确的条款。

声明保证条款通常在进行股份转让合同等最终合同时，基于尽职调查（DD）的结果，会被更详细地规定。除了上述项目外，还包括知识产权、财务报表、不动产、动产、知识产权、资产、债权、已签订的合同、人事劳务、公租公贷、养老金、保险等内容。虽然在签订基本协议时可能不会列出，但为了期待对方积极地披露信息，包括尽职调查的合作条款，通常会从签订基本协议的阶段开始列出。

对DD的合作

第五条（尽职调查）

乙方应在本基本协议签署日起的〇个月内，对丙方进行调查（以下称为“尽职调查”）。乙方及乙方指定的律师、注册会计师和其他类似人员有权进行此类调查，甲方和丙方应在不影响业务运营的前提下提供合作。

这是一条规定尽职调查的范围和合作义务等内容的条款。

尽职调查的类型包括商业尽职调查、财务尽职调查、法务尽职调查，此外还可能进行人事尽职调查、IT尽职调查、环境尽职调查等。卖方和买方都会进行尽职调查，但一般情况下，像上述第五条那样，基本协议中预设的是买方对卖方进行尽职调查。

作为买方，在有限的时间内投资并进行尽职调查，目标是取得有效且准确的结果，这需要卖方的合作。因此，基本协议中通常会规定卖方对尽职调查的合作义务，如上述。

然而，如果卖方对与买方的交易积极，那么规定这种义务的意义就不大。此外，如果卖方和买方的谈判破裂，仍然以尽职调查的合作义务为盾牌要求信息披露，这是不合理的。因此，尽职调查的合作义务规定有时被认为没有法律约束力。如果在基本协议中规定尽职调查的合作义务具有法律约束力，那么卖方将需要努力谈判，以限制该义务的范围。

善意管理注意义务

第6条（善意管理注意义务）

1. 甲和丙应在最终合同签订前，以善意的管理者的注意力，执行业务和管理财产。
2. 甲和丙不得进行以下行为以及其他对丙的经营内容产生重大影响的行为。但是，如果有乙的书面预先批准，则不在此限。

(1) 重大资产的转让、处分、租赁权的设定
(2) 增资、减资
(3) 役员构成的变更
(4) 大额新借款的执行和其他债务负担行为
(5) 超过〇万元人民币的设备投资
(6) 其他财政状况和未来盈亏状况产生大幅变化的行为

规定卖方应尽高度的注意义务，以免损害目标公司的价值。

为了保障买方的立场，防止在谈判期间损害目标公司的价值，设立了这一条款。

法律约束力

第7条(法律约束力)

除第〇条、第〇条和第〇条外，本协议书不具有法律约束力。

这是为了明确基本协议书中具有法律约束力的条款。

基本协议书是在进行最终合同之前的尽职调查(DD)阶段签订的临时协议，通常不具有法律约束力。然而，有些条款可能需要具有法律约束力。根据具体情况，确定法律约束力的范围将在后续的谈判中起到重要作用。

保密

除了我们已经提到的条款之外，主要的条款可能还包括关于保密的条款。如果在签订基本协议之前没有签订保密协议，那么通常会在签订基本协议时确定这个条款。

关于保密的条款，有时会在签订基本协议之前签订保密协议，这种情况下，基本协议中可能不需要详细说明。然而，即使已经签订了保密协议，如果想要将签订基本协议的事实本身保密，那么为了扩大保密信息的范围，可能需要在基本协议中再次规定。

关于保密协议的详细内容，我们在下面的文章中进行了解释。

https://monolith-law.jp/corporate/checkpoints-nondisclosure-agreement[ja]

总结

在并购交易中，签订的合同和交易类型会因案件而异，基本协议书的条款设置也各不相同。

此外，根据签订基本协议书的时机，可能需要更专业且丰富的经验来巧妙地表达。

为了避免日后出现问题，我们建议您咨询专业的律师，并谨慎制定。