跨境并购中的买卖合同风险规避技巧
跨境并购中的买卖合同风险规避技巧
随着中国企业越来越多地参与跨境并购活动，买卖合同中的风险规避条款设计变得尤为重要。王兴华律师在其著作《跨境并购实战指引》中，详细探讨了如何通过精心设计的法律条款来规避潜在风险。书中不仅涵盖了交易价格确定、陈述与保证、赔偿机制等内容，还结合大量真实案例，为企业法务人员和交易律师提供了宝贵的实战指南。
交易价格的确定与调整机制
在跨境并购中，交易价格的确定是一个核心问题，也是买卖双方谈判的重点。王兴华律师指出，交易价格的确定通常有两种主要机制：交割账目机制和锁箱机制。
交割账目机制是指在交割时根据目标公司的实际财务状况来调整交易价格。这种机制下，买方需要在交割后对目标公司的资产负债表进行审计，以确定最终的交易价格。例如，在Chicago Bridge & Iron Co.N.V.v.Westinghouse Elec.Co.LLC一案中，双方就因交割账目机制下的价格调整产生了争议。
锁箱机制则是指在签订合同时即确定一个固定价格，该价格基于一个特定的“锁箱日”（通常是签约日或接近签约日的某一天）的目标公司财务状况。这种机制下，卖方需要承担从锁箱日到交割日期间目标公司价值变化的风险。例如，在Al-Hasawi v.Nottingham Forest Football Club Ltd.一案中，法院就讨论了锁箱机制下的风险分配问题。
陈述与保证条款的设计
陈述与保证条款是买卖合同中用于保护买方利益的重要条款。这些条款要求卖方对其所出售的资产或股权的状况做出声明，并保证这些声明的真实性。如果卖方的陈述与保证不实，买方可以据此要求赔偿。
在设计陈述与保证条款时，需要特别注意以下几点：
范围和具体性：条款应尽可能具体，避免模糊表述。例如，关于目标公司的财务状况、知识产权、诉讼情况等，都应有明确的陈述。
披露函的使用：卖方通常会通过披露函对陈述与保证中的某些事项进行例外说明。买方需要仔细审查这些披露，确保它们不会削弱陈述与保证的有效性。
沙袋条款：这是一种特殊的条款，即使卖方在披露函中已经披露了某些不利信息，买方仍然可以就这些事项提出索赔。
例如，在Akorn，Inc.v.Fresenius Kabi AG一案中，买方就因卖方违反了陈述与保证条款而成功获得了赔偿。
赔偿机制与并购保险的运用
赔偿机制是买卖合同中用于保护买方利益的另一重要条款。这些条款规定了在卖方违反合同条款（如陈述与保证不实）时，买方可以获得的赔偿。
在设计赔偿机制时，需要考虑以下几点：
赔偿范围：明确哪些类型的损失可以得到赔偿，例如直接损失、间接损失、律师费用等。
赔偿限额：设定一个赔偿的上限，以限制卖方的赔偿责任。
索赔期限：规定买方提出索赔的期限。
赔偿门槛：设定一个免赔额，只有当损失超过这个数额时，买方才能获得赔偿。
此外，近年来，越来越多的企业开始使用并购保险来进一步降低风险。并购保险可以为买方提供额外的保障，特别是在卖方赔偿能力有限的情况下。
监管审批与合规风险
跨境并购往往需要经过多个司法管辖区的监管审批，这增加了交易的复杂性和风险。因此，买卖合同中需要包含详细的监管审批条款。
这些条款通常包括：
审批义务：规定双方在获得必要监管审批方面的义务。
审批费用：明确谁将承担审批过程中产生的费用。
审批失败的后果：如果无法获得必要的监管审批，合同应规定相应的后果，例如合同终止的条件和赔偿安排。
例如，在智路资本收购Magnachip的案例中，就涉及到了复杂的监管审批问题。
其他关键条款
除了上述核心条款外，买卖合同中还应包含其他一些关键条款，以进一步降低风险：
交割先决条件：规定在交割前必须满足的条件，例如所有监管审批的获得、卖方承诺的履行等。
承诺事项：规定双方在交割前后的具体承诺，例如卖方不得进行某些可能损害目标公司价值的行为，买方需要按照约定的条件支付交易对价等。
救济措施：规定在一方违约时，另一方可以采取的救济措施，例如终止合同、要求赔偿等。
雇佣相关条款：涉及目标公司员工的安排，例如关键员工的留任计划、员工福利的延续等。
融资条款：如果买方需要通过股权或债务融资来完成交易，合同中应包含相应的融资条款。
通过精心设计这些条款，企业可以在跨境并购中有效规避风险，提高交易成功率。王兴华律师的《跨境并购实战指引》一书，通过丰富的案例和深入的分析，为企业提供了宝贵的实战指南。