【于越老师总结】法硕刑法与法考刑法观点差异26点

【于越老师总结】法硕刑法与法考刑法观点差异26点

本文是在去年25点差异上进行了修订，法考后转战法硕的同学必看！

在法律专业的学习和考试中，法硕（法律硕士）和法考（国家统一法律职业资格考试）是两个重要的考试。虽然两者都涉及刑法的学习，但在很多具体问题上存在差异。以下是法硕刑法与法考刑法在26个具体问题上的观点差异：

差异1：共同犯罪的成立条件不同

• 法硕：两人都必须达到法定年龄、有责任能力，共同实施了犯罪行为才成立共同犯罪。
• 法考：不要求两人都达到法定年龄、有责任能力，只要共同实施了客观上的违法行为就成立共同犯罪。

案例说明：16岁的甲为15岁的乙盗窃望风。法硕认为由于乙未到达盗窃罪的责任年龄，甲、乙不成立共犯；法考认为两人成立共犯，只不过主犯乙未到年龄，无罪；帮助犯、从犯甲则成立盗窃罪，甲要对乙盗窃行为造成的财产损失结果负责。

差异2：共同犯罪中教唆犯、帮助犯的定罪原则不同

• 法硕：采“共犯独立性”说，即教唆犯、帮助犯可以独立定罪，不要求实行犯实施犯罪。
• 法考：采“共犯从属性”说，即教唆犯、帮助犯成立的前提是实行犯实施了犯罪行为，如果实行犯未实施犯罪，教唆、帮助行为不成立犯罪。

案例说明：甲教唆乙杀人，乙并未杀人。按法硕观点，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚。法考中则认为，由于乙没有实施杀人行为，甲也不成立犯罪，甲、乙均无罪。

差异3：教唆他人犯罪时的处理不同

• 法硕：如果教唆他人犯罪，他人却早有犯该罪的故意，教唆者应按所教唆的犯罪的未遂论处。
• 法考：教唆者应按心理的帮助犯论处。

案例说明：甲教唆乙杀死丙，乙早有杀丙故意，从而杀死丙。法硕中甲成立故意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚；法考中甲成立故意杀人罪的心理帮助犯。

差异4：间接正犯与共同犯罪的关系不同

• 法硕：认为间接正犯和被利用者不构成共同犯罪，因为法硕中的间接正犯只有两种情形：第一、利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人实行犯罪，第二、利用不知情人的行为。
• 法考：认为间接正犯和被利用者也可能构成共同犯罪。

案例说明：甲欺骗乙说“丙欠我 100 万，你帮我把他关起来。”乙信以为真，关押了丙。此后，甲向丙的亲属勒索财物。法考观点认为，甲是绑架罪的间接正犯，但乙与甲仍然在非法拘禁罪上成立共同犯罪，只不过乙仅承担非法拘禁罪的责任而已。

差异5：唆使不满14周岁人犯罪的定性不同

• 法硕：教唆不满14周岁的人犯罪，双方不成立共犯，教唆者按间接正犯论处。
• 法考：教唆不满14周岁的人犯罪，只要行为人对不满14周岁的人没有完全支配力，双方也可在违法层面上成立共犯。

差异6：共同犯罪中停止形态的认定不同

• 法考：实行犯乙成立犯罪预备，教唆犯甲也是犯罪预备。
• 法硕：如果实行犯乙成立犯罪预备，教唆犯甲按照教唆本身未遂论处，对甲可以从轻或者减轻处罚。

差异7：犯罪既遂的认定标准不同

• 法考：大致采取“结果说”，即当出现行为人希望放任、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂。
• 法硕：采取“构成要件齐备说”，即当行为人完整实现刑法分则所规定的全部构成要件时为既遂，并根据犯罪构成的既遂形态将犯罪分为：行为犯、危险犯、结果犯。

差异8：危险犯的定义不同

• 法硕：危险犯是就犯罪的既遂标准而言的，当行为产生了现实危险时为既遂的犯罪。
• 法考：危险犯是就犯罪的成立条件而言的，当行为造成了法益的现实危险状态时成立这种犯罪，但当造成了实害结果时，才是既遂。

案例说明：甲已经破坏了铁路轨道，但幸好被巡道工人发现未造成翻车事故。法硕中由于甲的行为已引起火车倾覆、毁坏的危险，成立破坏交通设施罪既遂；法考中甲的行为尚未造成“车毁人亡”的实害结果，不是既遂，成立破坏交通设施罪未遂。

差异9：因果关系的判断标准不同

• 法考：采用“条件说+相当因果关系（或客观归责理论）”。
• 法硕：采用“条件说+禁止溯及理论”。

案例说明：甲为索取债务，将邹某关押在一居民楼里，邹某在逃跑时不慎摔死。法考中，因为甲仅关押邹某本身不足以引起死亡的危险，邹某在逃跑中自己不慎摔死，应自我负责，死亡与甲的非法拘禁行为无因果关系；法硕中，如果甲不关押邹某，邹某便不会在逃跑中摔死，甲的行为与邹某死亡存在条件关系，因此有因果关系。

差异10：财产犯罪故意的认识要求不同

• 法硕：成立盗窃等财产犯罪的故意，行为人无须认识到犯罪的数额，因为犯罪数额只是客观处罚条件，超出了故意的认识范围。
• 法考：成立财产犯罪的故意，行为人须认识到盗窃等犯罪针对的财物数额较大，如果误认为是价值微小财物实施盗窃，但实为数额较大财物，由于主观上无盗窃的故意，不成立犯罪。

差异11：身份犯罪故意的认识要求不同

• 法硕：成立身份犯罪的故意，不需要行为人认识到主体的特殊身份，原因是身份是行为人实施特定犯罪的前提，不是行为人本身需要认识的内容。
• 法考：成立犯罪故意，行为人须认识到主体的特殊身份，原因是身份是客观构成要素。

差异12：事实认识错误的范围不同

• 法硕：事实认识错误包括手段错误（工具错误）。
• 法考：事实认识错误不研究手段错误，认为这种情况是未遂犯和不能犯区分的问题。

案例说明：甲误用假枪当真枪杀人。法硕中这是手段错误，甲成立故意杀人罪未遂；法考中，甲是不可罚的不能犯，无罪。

差异13：因果关系认识错误的具体情况不同

• 法硕：当行为人的犯罪行为没有实际造成预定的结果，但行为人误以为造成了该结果，属于因果关系认识错误的一种。
• 法考：这种情况不属于因果关系错误，只是未遂犯研究的问题。

案例说明：甲欲杀乙，便持棒将乙击昏，以为乙已经死亡而离去，后乙遇救未死。在法硕中属于因果关系认识错误，这种情况不影响甲构成故意杀人罪（未遂）。

差异14：故意分类的侧重不同

• 法考：引入了德日刑法中未必故意、概括故意、择一故意的分类。
• 法硕：仍围绕直接故意、间接故意来命题。

差异15：犯罪目的、动机、犯罪停止形态存在的范围不同

• 法硕：采取通说观点，认为直接故意中才存在犯罪目的、动机，间接故意中则无，直接故意才有预备、未遂等停止形态，而间接故意犯罪只有成立与否的问题。
• 法考：有的观点认为，间接故意中也存在犯罪目的，间接故意也有未遂、既遂的问题。

差异16：累犯和毒品再犯的认定不同

• 法考：认为不满18周岁的人不构成累犯，根据当然解释（举重以明轻），累犯的法律后果重于毒品再犯，不满18周岁的人也不构成毒品再犯。
• 法硕：认为不满18周岁的人虽不构成累犯，但可构成毒品再犯。

差异17：紧急避险的限度条件不同

• 法硕：成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害必须小于所避免的权益损害，不能等于，否则属于避险过当。
• 法考：成立紧急避险，避险行为造成他人合法权益的损害可以小于或等于所避免的权益损害。

差异18：刑事责任理论的考查不同

• 法考：很少考查刑事责任的相关理论问题。
• 法硕：该部分内容是重要考点，在历年考题中出现过选择题和主观题。

差异19：盗窃秘密性必要与否

• 法硕：采取盗窃秘密性必要说，但认为无论被害人实际是否发觉，只要行为人自以为被害人没有发觉而取走财物就是“秘密”窃取，成立盗窃。
• 法考：有的观点倾向于盗窃不要求秘密性，公开地以和平方式取走财物也是盗窃。

案例说明：甲非法入户后，在户内老妇人哀求之下，仍然取走被害人放在桌上的项链。法硕中，由于甲并非秘密窃取，而是明知被害人知情当面取走财物，不是盗窃，成立抢夺罪；法考中，甲的行为是以和平方式公开盗窃，成立盗窃罪。

差异20：放火、爆炸等罪与故意杀人罪的关系认定不同

• 法考：以放火、爆炸、投放危险物质的方法杀害特定人同时危及公共安全，成立放火、爆炸、投放危险物质罪与故意杀人罪的想象竞合，择一重罪，以故意杀人罪论处。
• 法硕：这种情形已危及公共安全，应以放火、爆炸、投放危险物质罪论处，不认定为故意杀人罪。

差异21：不知是枪支而盗窃后非法持有的处理不同

案例说明：甲以为乙的包中是美金而盗窃，实际是枪支，事后持有该枪支。法考中，应以盗窃罪与非法持有枪支罪，实行数罪并罚；法硕中，这种情况属于牵连犯，盗窃罪是原因行为，持有枪支罪是结果行为，择一重罪处罚。

差异22：污染环境罪的主观罪过

• 法考：认为是故意犯罪。
• 法硕：在考试指南一书中认为是过失犯罪，但在最高人民法院和最高人民检察院联合发布的指导判例中认为本罪是故意犯罪，故在法考和法硕中本罪均是故意犯罪。

差异23：贩卖假毒品的处理不同

• 法硕：行为人不知是假毒品，误以为真毒品进行贩卖的，成立贩卖毒品罪未遂（对象不能犯未遂）。
• 法考：这种情况属于不可罚的不能犯，无罪。

案例说明：甲将一袋头疼粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，乙在贩卖中被抓获，乙不知真相。法硕中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，乙成立贩卖毒品罪未遂，法考中，甲成立诈骗罪（未遂）的间接正犯，而乙无罪。

差异24：寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的主观动机要求不同

• 法硕：成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，要求行为人主观上有寻求精神刺激、发泄情绪、炫耀武力、称王称霸等流氓动机。
• 法考：成立寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，不要求具有上述流氓动机。

差异25：公民勾结国家工作人员骗取国家补偿款的定性不同

案例说明：甲加盖违章建筑，并串通负责房屋征收的国家机关工作人员乙，乙利用职务上的便利帮甲违法所得了200万元征收补偿款，事后，甲将其中的5万元送给乙。

• 法硕观点：乙自己没有占有补偿款的目的，是帮助甲诈骗补偿款，二人成立诈骗罪的共犯，甲是主犯、乙是从犯，事后甲又向乙行贿，甲成立行贿罪，乙成立受贿罪。最终，甲触犯行贿、诈骗两罪，理当并罚，可本题为单选，只能选一个罪，诈骗数额200万，最高可以判无期徒刑，处罚重于行贿，因此答案是甲定诈骗罪；而乙也是两个罪，理当并罚，单选题只能选一个，乙是诈骗的从犯，必须从宽处罚，诈骗处罚反而轻于受贿，答案为乙定受贿罪。
• 法考观点：乙才是本案的灵魂人物，因为没有乙手中的职权利，甲是不可能骗到钱的，虽然乙自己没有占有目的，也可以为第三人占有财物的目的而贪污公款（我贪污不是为了我是为了好友），乙作为国家工作人员利用自己的职权与甲勾结以骗取方式贪污了国家200万元，两人构成贪污罪共犯，事后只不过乙分赃了5万，甲分得了195万，两人不再定行贿、受贿。

差异26：原告提起虚假诉讼骗取被告财物的定性不同

案例说明：甲伪造虚假借款合同，以乙为被告向法院提起虚假民事诉讼，法官作出错误判决：乙向甲支付“欠款”10万元。甲的行为既妨害司法秩序又侵犯乙合法权益，由于法官被骗后通过判决处分了乙的财物,甲的行为成立虚假诉讼罪与诈骗罪（三角诈骗）。

• 法硕观点：二罪是牵连犯，择一重罪处罚。
• 法考观点：二罪是想象竞合犯，从一重罪处罚。