最高法：挂靠情形下，发包人能否越过被挂靠单位直接向挂靠人支付工程款丨实务研究

最高法：挂靠情形下，发包人能否越过被挂靠单位直接向挂靠人支付工程款丨实务研究

种德者必养其心，守法者必利自身
——法谚

在建设工程领域，挂靠关系下发包人直接向实际施工人（挂靠人）支付工程款的现象屡见不鲜。但当被挂靠单位主张工程款时，发包人能否以"已向挂靠人付款"为由进行抗辩？司法实践中争议较大。

案情简介

2009年12月27日，天瑞公司（甲方）与鹏腾公司（乙方）签订淮安英伦玫瑰园工程施工协议，约定天瑞公司将其开发的英伦玫瑰园土建、水电安装工程发包给鹏腾公司施工，乙方按以上协议计算出的工程总造价的7%让利给甲方。

2010年1月15日，天瑞公司与鹏腾公司又就前述工程签订一份建设工程施工合同，发包人落款处盖有天瑞公司公章且有相关人员签名，承包人落款处盖有鹏腾公司公章，承包人法定代表人处有"张国良"手写签名，承包人委托代理人处有"项瑞戗"手写签名。

目前，上述工程均已实际交付使用。因天瑞公司未按时支付工程款，鹏腾公司将其诉至江苏省淮安市中级人民法院。

一审法院审理后认为，天瑞公司主张已付款35375369.8元中，共有5655011元为向项瑞戗个人支付的款项，与鹏腾公司无关。后双方提起上诉。

二审法院补充查明后认为，天瑞公司与鹏腾公司在施工协议中明确约定了支付工程款的开户银行及帐号，天瑞公司应当按约定方式支付工程款，如改变支付方式应当征得鹏腾公司同意。

最高法审理后认为，在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。

核心观点

未经被挂靠单位明确同意，发包人直接向挂靠人付款的行为，一般不能作为对抗被挂靠单位主张工程款的合法抗辩。

实务分析

在建设工程领域，挂靠施工行为是指不具备相应资质的实际施工人借用有资质企业的名义进行工程建设。关于挂靠施工中的工程款支付问题，一般情况下，建设单位将工程款支付给被挂靠单位，由被挂靠公司收取一定的管理费之后，再支付给实际施工人即挂靠人。若建设单位未经承包人同意而直接向实际施工人支付工程款，该笔款项能否认定为发包人向承包人支付的工程款，实务中有以下不同观点。

第一种观点认为，发包人应向承包人付款，未经承包人同意而直接向实际施工人付款的，原则上不予支持，但确已支付且付款正当的除外。关于"付款正当"的问题，可参考往期文章《最高法：建设单位向非施工单位所支付的款项，能否抵扣施工单位的工程款丨实务研究》。第二种观点认为，发包人可以就已经向实际施工人支付的工程款向承包人抵扣，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

笔者较为认可第一种观点，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称"建工解释（一）"）第43条规定了实际施工人可直接以发包人为被告主张权利，明确了实际施工人可以突破合同相对性原则，但该条款所明确的"实际施工人"并不包含挂靠情形下的挂靠人，挂靠情形下的实际施工人并无法直接适用该条款。并且，在挂靠施工的情形下，挂靠人对外均是以被挂靠单位的名义进行施工，被挂靠单位对外具有承担相关责任的风险，若支持发包人随意突破合同相对性向挂靠人支付工程款，将有可能损害被挂靠单位的权益。同时，严守合同相对性，可避免市场秩序混乱，将有助于防范发包人与挂靠人串通损害被挂靠单位利益，也更加符合《民法典》第465条的立法本意。值得说明的是，因挂靠行为本身具有违法性，若允许发包人随意突破付款路径，可能助长"虚假挂靠、套取资金"的违法行为，更易引发道德风险。

律师建议

对于发包单位而言，在直接向实际施工人支付款项时，应要求其提供被挂靠单位出具的《付款授权书》等相关文件，必要时通过共管账户付款，留存资金用途凭证；对于被挂靠单位而言，为保障自身合法权益，应在与发包单位签订的施工合同中明确约定"禁止向第三方付款"条款并约定违约金，定期向发包人发送《收款账户确认函》；对于挂靠人而言，可推动发包人、被挂靠单位签订三方补充协议，明确工程款支付路径及责任分配，避免资金被认定为个人债务。

类案参考

案例一 最高人民法院在上海绿地建设（集团）有限公司、南昌东方宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【(2017)最高法民终822号】一案中认为，关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。第一，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将案涉工程转包给万雍公司，万雍公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设公司未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。

案例二 最高人民法院在四川省同创伟业建设工程有限公司、江朝华建设工程施工合同纠纷【(2020)最高法民申1004号】一案中认为，同创公司再审申请认为江朝华无权请求同创公司支付工程款。首先，同创公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，约定由同创公司承包武隆县仙女山户外营地项目工程；同创公司又与江朝华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江朝华承建。根据合同的相对性，同创公司应当分别在《总承包合作协议书》《内部承包合同》框架内享有权利并承担义务，由此同创公司分别与仙女山公司及江朝华形成建设工程施工合同的法律关系。基于存在上述书面合同的事实，同创公司再审申请认为江朝华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。另外，仙女山公司是否明知江朝华系借用同创公司的名义施工，并不影响同创公司与江朝华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江朝华请求同创公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。其次，经审查《内部承包合同》关于风险分配方面的内容，仅约定了江朝华系工程的内部经济责任人，对项目实施全过程负责并自负盈亏，并未约定仙女山公司向同创公司支付工程款的履约风险由江朝华承担。同创公司再审申请认为应由江朝华自行承担发包人不付款的风险，没有合同依据，本院不予采纳。

案例三 最高人民法院在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷【(2017)最高法民申3613号】一案中认为，建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

2.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.《中华人民共和国建筑法》

第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

4.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第二十一条 发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。