签订“格式条款”合同的注意事项

签订“格式条款”合同的注意事项

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）已于2023年12月5日起施行，其对于格式条款的定义及提示方式、电子合同的特殊要求进行了明确，本文试从《合同编通则解释》的规定出发分析应当关注的格式条款风险问题并提出对策。

司法解释的认定规则

《合同编通则解释》第九条：合同条款符合民法典第四百九十六条第一款（格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款）规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。

第十条：提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款（采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。）规定的提示义务。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任。对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合前两款规定的除外。

如何避免被认定为格式条款？

格式条款的特征有三：1、预先拟定，2、重复使用，3、未经协商。依据《合同编通则解释》的规定，如果是只满足1和3，未实际重复使用的，仍旧构成格式条款，未经协商是格式条款的核心特征[1]。《民法典》最终虽将“重复使用”作为格式条款的特征，但其完整表述是“当事人为了重复使用而预先拟定”，即“重复使用”这一要件冠之有“为了重复使用”的目的。据此，只要预先拟定的合同条款具有重复使用的目的，即符合“重复使用”的特征，而并非要求该合同条款“已经实际重复使用”，当事人仅以实际并未重复使用进行抗辩不能成立。[2]

那么，当事人能否事先在合同当中通过事先约定排除格式条款的认定可能呢？答案是不可以。《合同编通则解释》第九条：当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。由此可见，无论合同事先怎么约定，发生争议时法院还是会对合同条款是否是格式条款进行审查。

也就是说，为了避免被认定为格式条款，提供条款一方需要证明缔约双方进行了协商，那么需要注意哪些事项呢？

1、引入磋商机制，强化协商外观。包括对合同设定多个选项供相对方勾选或预留下划线供相对方书写，以强化条款的磋商外观。对双方就合同的沟通、协商、修改过程记录进行留痕，例如电子邮件、微信等，以表明双方就合同条款进行了充分的磋商。如是口头沟通协商的保留同步录音录像。

2、增加定制化个性条款，淡化条款普适性。尽量避免在合同封面、页眉、页脚、背景水印中单独加上其机构的名称或LOGO。

如何履行提示义务？

除了通过保留协商过程证据，推翻格式条款的认定外，也可采取履行提示义务使得条款成为合同内容，那么，该如何履行提示义务呢？

《合同编通则解释》第10条第2款将提示义务履行方式明确为：在“合同订立时”就“（免除或者减轻己方责任、排除或者限制对方权利等）与对方有重大利害关系的异常条款”的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明。

第10条第3款对网络电子合同的提示及说明义务具体履行方式予以进一步解释，在开展电子签单过程中，还需要进一步加强技术性手段达到提示及说明的效果，包括针对弹窗及勾选页面同时增加文字、符号、字体等明显标识提示、设置强制性阅读停留时间、增加手写确认“已阅读相关条款，充分了解条款概念、内容及法律后果”等方式。

具体方式如：

1、采取清晰明确的文字提示（清晰明确的释义）、添加特定符号（如下划线等、特殊符号标识）、字体（加粗、加黑、特殊颜色、放大字号、特殊字体等）等方式。但需要说明的是，文字、符号、字体等标识的存在是为了起到特殊、明显的提示效果，如格式条款特殊标识过多，反而可能无法起到提示作用的情况[3]。如在“爱奇艺超前点播”所涉（2020）京0491民初3106号民事判决书中，北京互联网法院指出：“爱奇艺公司在‘涉案VIP会员协议’中，为履行提示义务而标注下划线的文字，比不标注下划线的文字多出一倍，无法认定其已经尽到合理的提示义务”。

2、强化合同签署人员的证据固定意识，在业务过程中做好相关文本、沟通往来记录、录音及录像资料的制作与保存工作。同时在提示过程中尽量避免容易产生歧义的表述或一般人无法理解的晦涩难懂的专业术语。

3、要求相对人签字确认或手写抄录。相关签约提示条款的内容可以考虑设置为：“本人已完整阅览本合同，XX公司已提请我注意免除或者减轻其责任、排除或者限制本人权利等与本人有重大利害关系的异常条款（特别是黑体字、下划线等条款），并应我的要求对就相关条款的概念、内容及其法律后果进行了充分的解释和说明。本人完全理解并同意本合同所有内容，对双方权利义务有清楚、准确和全面的理解，并不存在任何疑问或异议。”

4、对于电子合同除设置勾选、弹窗外，采取标红、加粗、下划线并强制弹窗、设定强制停留时间甚至要求相对人录制上传阅读视频。

司法判例[4]

1、最高人民法院（2019）最高法民申5834号民事裁定书中，再审申请人称，成都融资担保公司系持有金融牌照的大型国有担保公司，在其业务活动中形成了一系列格式合同并重复使用，不允许相对方对合同条款修改。当事人签署案涉《抵押反担保合同》系为设立抵押担保，成都融资担保公司在抵押合同中隐蔽加入连带保证条款，加重了再审申请人责任，且未以标黑、斜体等形式提示和说明。原审判决认定成都融资担保公司在签署案涉合同时尽到合理的提示和说明义务，缺乏事实根据。而最高法认为，案涉合同第二十二条“其他约定事项”处留有空白，可供当事人对合同进行修改、增补和删减使用，当事人对案涉合同条款并非不可以协商变更。案涉合同首页下方显著位置列有“声明”：“乙丙双方已阅读本合同所有条款。应乙丙双方要求，甲方已经就本合同作了相应的说明。乙丙双方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”再审申请人签订该合同当日，还分别签署了《抵押人声明》《授权书》，足以印证其签署《抵押反担保合同》系其真实意思表示。再审申请人作为具有完全民事行为能力的主体，在签订合同时，负有谨慎的注意义务。原审判决并无不当。

2、最高人民法院（2017)最高法民申4646号民事裁定书，最高法认为：从合同的文本形式看，虽然合同中记载内容系兴业银行预先拟定，但签约重要提示载明兴业银行提供的合同文本仅为示范文本；合同相关条款后均留有空白行，并在合同尾部增设了“补充条款”，供各方对合同进行修改、增补或删减使用。上述合同文本中留白条款表明，对于兴业银行预先拟定的条款，双方当事人可以协商变更约定，对于合同预先没有确定的内容，双方亦可以进行协商，即合同约定内容并非全部按照兴业银行预先拟定且不能协商。从格式条款的签约双方地位看，不公平格式条款的认定须以提供合同的一方当事人利用其优势地位强势要求对方当事人签订格式条款为前提。而本案中，兴业银行对渤投担保公司不具有签约优势地位。另一方面，签约重要提示载明：二、您已经认真阅读并充分理解合同条款，并特别注意了其中有关责任承担、免除或限制兴业银行责任、以及加黑字体部分的内容。兴业银行在合同文本中对相关条款加黑，已经尽到提示说明义务。渤投担保公司有关《最高额保证合同》中相关条款为格式条款，应认定无效的理由不成立，本院不予支持。

3、（2022）最高法民再186号案件中，保证人主张“《最高额抵押合同》系格式合同，合同第十一条第11.9款的约定系抵押担保条款中暗藏的保证条款，明显加重了邓XX、曾XX的担保责任。”最高人民法院经再审认为：“在邓XX、曾XX签署的《最高额抵押合同》中，保证条款隐含在抵押担保条款即第十一条第11.9款中。该条款未以明显的字体或者加粗等方式区别于其他条款，XX分行未举证证明其对邓XX、曾XX尽到了提示、说明义务，亦未举证证明其与邓XX、曾XX就该保证条款的约定协商一致。该条款的约定事实上加重了邓XX、曾XX的责任。”由此最终认定邓XX、曾XX无需承担连带保证责任。

4、（2020）鲁04民终416号案例的争议焦点即为“要求保证人先于债务人的物保承担保证责任的条款是否对保证人发生效力”。对此，人民法院认为，该条款系格式条款，XX银行并未用黑体字或其他明显的形式标出，不能证明XX银行在订立合同时履行了采取合理的方式提请对方注意的义务，因此该条款对保证人不发生法律效力。

5、最高人民法院（2016）最高法民终752号案件中，安徽XX公司主张《最高额保证合同》相关条款系格式条款，最高人民法院认为，《最高额保证合同》第九条“甲方的陈述与保证”第二项明确约定：“安徽XX公司已阅读合同及主合同所有条款。应安徽盛运公司要求，甘肃银行XX分行已经就合同及主合同做了相应的条款说明。安徽XX公司对合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。据此认定安徽盛运公司知道且应当知道上述条款的约定意思。

结语

为了避免合同条款被认定为格式条款，可以引入磋商机制，协商过程和合同修改过程通过微信、邮件等方式留痕甚至录音录像保留协商证据；尽量避免使用己方logo，增加定制化个性条款及空白、可选择条款。如无法阻却格式条款的认定，则需尽到提示义务并固定证据，采取清晰明确的文字提示（清晰明确的释义）、添加特定符号（如下划线等、特殊符号标识）、字体（加粗、加黑、特殊颜色、放大字号、特殊字体）、要求相对人手抄等方式提示。对于电子合同除设置勾选、弹窗外，采取标红、加粗、下划线并强制弹窗、设定强制停留时间甚至要求相对人录制上传阅读视频，避免合同条款被法院作出不利于提供一方的解释或不成为合同内容。

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注释：

1. 黄薇：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版。 ↑
2. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(一)》,人民法院出版社2020年版。 ↑
3. 周恒宇：《民法典格式条款规定适用规则探析》，《法律适用》2022年第9期。 ↑
4. 案例均引自中国裁判文书网的公开案例，网址：https://wenshu.court.gov.cn/。 ↑