“假外包”“假派遣”或“真用工”如何认定？
“假外包”“假派遣”或“真用工”如何认定？
在当前的用工环境中，企业为了提高效率和降低成本，常常采用劳务派遣和劳务外包等特殊用工形式。然而，这些形式如果使用不当，可能会被认定为"假外包"或"假派遣"，从而引发劳动争议。本文将从法律角度，详细解析如何区分劳务外包、劳务派遣和事实劳动关系，为企业提供合规用工的指导。
劳务外包和劳务派遣的区分——是否直接管理
2024年6月17日印发的《广州市人力资源和社会保障局关于印发<广州市劳务派遣合规用工指引>的通知》，在第2条“用工单位”第10项“（十）正确区分劳务派遣和劳务外包”规定中，从主体资质、岗位要求、关注点、法律关系、管理、工作成果衡量标准、法律适用和用工风险承担八个方面明确了劳务外包与劳务派遣的主要区别。其中最核心的区别在于对劳动者的管理权限上。实际用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理；因此，发包单位如果存在直接用工管理行为的，被认定为“假外包”的风险比较大。
在司法裁判中，裁判者会对具体用工管理的细节进行查明，比如：
- 承包单位的劳动者是否在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；
- 承包单位的劳动者是否接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；
- 承包单位的劳动者是否以企业的名义提供劳动。
劳务派遣与事实劳动关系的区分——是否从事主营业务
劳务派遣与劳动关系均可以直接对劳动者的日常劳动进行指挥管理，而劳务派遣与劳动关系如何进行区分，核心在于是否对用工的范围和比例进行限制。
《劳动合同法（2012修正）》第六十六条和《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工的范围和比例进行了限制：
- 在用工范围上，用工单位只能在临时性（存续时间不超过6个月的）岗位、辅助性（为主营业务提供服务而非主营业务的）岗位、替代性（用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的）岗位上使用被派遣劳动者；
- 在用工比例上，用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。
对用工单位使用劳务派遣工未满足“三性”及比例要求是否影响劳务派遣效力的问题，司法实践中存在不同的观点。在广东地区，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（下称“衔接意见”）第十八条规定对此予以明确：“用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力”。
但如果劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，则劳务派遣协议无效。《衔接意见》第十九条规定：“根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位未取得经营劳务派遣业务行政许可的，劳务派遣协议无效。”因此，如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订的《劳务派遣协议》在广东地区则被认定为无效，会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
在广东省高级人民法院发布劳动争议十大典型案例之三：梁某诉某汽车公司劳动争议案——用人单位不得以虚假劳务派遣规避主体责任【（2022）粤民再30号】中，梁某于2010年11月6日入职某汽车公司，汽车公司以某咨询公司的名义与梁某逐年签订劳动合同，梁某工资亦由汽车公司发放。汽车公司与咨询公司于2015年8月1日签订《劳务派遣协议书》，其中对劳动报酬的数额及支付方式等重要事项均未作约定。咨询公司没有劳务派遣资质，未对梁某进行任何管理。梁某因汽车公司解除劳动关系申请劳动仲裁请求支付经济补偿等。
广东省高级人民法院审理认为，咨询公司从未对梁某进行过管理，双方无成立劳动关系的合意。汽车公司通过虚假劳务派遣规避主体责任的行为，应为无效。虽然梁某与汽车公司未订立书面劳动合同，但梁某按汽车公司的规章制度接受汽车公司的劳动管理，从事的工作是汽车公司的业务组成部分，工资报酬亦由汽车公司支付，双方具备实质劳动关系特征，亦符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定情形。因此，应认定汽车公司与梁某之间成立劳动关系，由汽车公司承担用人单位主体责任。
综上，劳务派遣是否成立并非仅依据用工形式是否符合法律要求进行判定，而是结合劳动者对劳务派遣关系是否知情并真实同意、岗位是否符合临时性、辅助性、替代性要求、人员管理及工资支付实施机构等要素进行综合判断。如果劳动者系长期从事主营业务的劳务派遣人员，用人单位通过劳务派遣规避法定责任，则会损害劳动者的合法权益，应认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。
“假外包/假派遣 真用工”——事实劳动关系的认定标准
在劳动关系的认定中，关键在于劳动者是否与用工单位之间存在实际的管理和从属关系，包括人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：
“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：
“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
根据以上规定，在法律实务中，劳动关系的认定不仅仅依赖于合同的形式，还需考量实际的工作管理关系。法院通常会考虑劳动者是否接受用工单位的管理、指挥和监督，提供的劳动是否为用工单位的业务组成部分，以及用工单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素，综合认定为存在事实劳动关系。
直接用工可以表现为：发包单位负责劳动者的考勤、统计劳动者加班、核算劳动者工资、进行绩效考核与纪律管理，或者外包合同中约定岗位数量、约定拒绝用工权或对承包单位劳动者的奖惩权，以及发包单位在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包单位规章制度适用于劳动者等。
在山东省淄博市高青县人民法院（2022）鲁0322民初834号中，2020年3月11日，李某通过甲公司（皮革公司）的招聘从事挂皮工作直至2021年9月30日，甲公司未与李某签订书面劳动合同。2020年4月29日，甲公司与乙公司签订《人力资源外包合作协议书》，甲公司将生产岗位发包给乙公司，乙公司作为独立法人对外包员工承担相应责任，员工工资由甲公司支付至乙公司，再由乙公司发放给员工，且乙公司在某市社会保险事业管理局为李某缴纳工伤保险。后李某向劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求确认其与甲公司自2020年4月29日至2021年9月30日存在劳动关系，仲裁裁决支持了李某的该仲裁请求。甲公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼，请求确认李某与乙公司在此期间存在劳动关系，与甲公司不存在劳动关系。
法院经审理认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定可知，认定劳动关系应采取综合认定的方法，即劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。第一，李某与甲公司均符合法律规定的主体资格；第二，李某通过甲公司的招聘到该公司工作，受甲公司的管理，具有人身依附性；第三，甲公司的主要业务是皮革生产加工，李某的工作场所为甲公司的车间，从事挂皮工作，挂皮工作是第一道工序也是主要业务，是甲公司的业务组成部分；第四，李某的劳动报酬实际是甲公司计算并交由乙公司发放，李某与甲公司存在经济上的依附性；第五，李某在入职甲公司时系发放的甲公司的工作服及工作证，并安排工作地点，即甲公司为李某提供基本的劳动条件，在甲乙公司签订劳务外包协议后李某的劳动条件并未发生改变。综上，法院确认自2020年4月29日至2021年9月30日李某与甲公司之间存在劳动关系。
综上所述，事实劳动关系并不能单纯凭借用人单位与第三方的劳务外包协议或第三方为员工支付工资、缴纳工伤保险而予以否定，在未将上述事项告知员工或事后得到员工认可的情况下，是企业单方面处置工资发放方式与工伤保险缴纳方式的行为，对企业与员工之间的劳动关系不产生影响。企业与员工在未签订书面劳动合同情况下是否存在事实劳动关系的认定，还应当从员工是否实际接受企业的管理、指挥或者监督，员工提供的劳动是否为企业的业务组成部分，企业是否向员工提供基本劳动条件，以及向员工支付报酬等方面进行综合实质认定。
结论
在市场活动中，企业基于员工需求量大或者流动性强的用工情况，为节省招聘以及管理成本，通常采用劳动关系与劳务外包或劳务派遣相结合的多种用工形式。无论采用何种用工形式，用工企业都应当掌握判断事实劳动关系的要义，才能应对多种劳动争议纠纷。
根据本文提到的已有司法判例，事实劳动关系不能单纯凭借用工单位与第三方的劳务外包协议或劳务派遣协议、第三方与员工签订劳动合同、为员工支付工资、缴纳工伤保险而予以否定。企业与员工在未签订书面劳动合同情况下是否存在事实劳动关系的认定，还应当从员工是否实际接受企业的管理、指挥或者监督，员工提供的劳动是否为企业的业务组成部分，企业是否向员工提供基本劳动条件，以及向员工支付报酬等方面进行综合实质认定。
注释：
1、见2024年6月，广州市人力资源和社会保障局印发的《广州市劳务派遣合规用工指引》
2、见2022年8月，上海市人力资源和社会保障局、江苏省人力资源和社会保障厅、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合印发的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》
3、见2014年1月，人力资源和社会保障部印发的《劳务派遣暂行规定》
4、见2005年5月，劳动和社会保障部印发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》