房屋先抵押后出租的，不适用“买卖不破租赁”，可要求租户退房
房屋先抵押后出租的，不适用“买卖不破租赁”，可要求租户退房
在很多人的印象中，“租赁合同”是具有某种优先性的，尤其是承租人向房产投入了较多的装饰装修的情况下，为了保护承租人的合法权益，以及租赁关系的稳定，即便房产被卖掉了，承租人也是可以要求房产的买受者（新的房东）继续履行原来的租赁合同，这种做法又被称为“买卖不破租赁”。
在房产被抵押的情况下，如果是“先租赁，之后再抵押”的，租赁合同也有类似的优先性——抵押权人过来要求实现抵押权的，不能影响租赁合同的履行。
但是，如果反过来，是“先抵押，之后再租赁”的，此时情况就不太一样了，抵押权是可以优先于租赁权的——抵押权人过来要求实现抵押权的，可以要求租赁合同的承租人迁出房产。
为了具体介绍这种“先抵押后出租，抵押可破租赁”的情形，我们选取了以下案例，供读者参考：
一、基本案情
Z某与H县农村信用合作联社因金融借款合同纠纷，经广东省海丰县人民法院（注：以下简称“法院”）作出民事调解书。
之后，由于Z某未履行生效民事调解书达成的还款义务，被法院立案执行。
2018年6月27日，法院作出执行裁定，对Z某名下位于深圳市龙岗区xx街道xx大厦1xx9、1xx0、1xx1、1xx2、1xx3、1xx4、1xx5、1xx6的共八套房产予以查封。
2018年8月30日，法院在案涉房产张贴了（2018）粤1521执968－1号公告，拟对上述房产予以评估拍卖，责令被执行人Z某及使用者自该公告张贴之日起三十日内迁出上述房屋。
2018年10月23日，案外人J某向法院提出执行异议，主张上述房产尚处于有效合同租赁期内，根据买卖不破租赁原则，要求停止执行裁定书的执行。
2018年12月4日，法院作出执行裁定书，裁定驳回J某的异议请求。
J某对该执行裁定书不服，对H县农村信用合作社提起了“案外人执行异议之诉”的民事诉讼。
二、裁判结果及理由
（注：这里介绍的是“案外人执行异议之诉”的裁判情况）
（一）一审
原告（案外人）：J某
被告（申请执行人）：H县农村信用合作联社
第三人（被执行人）：Z某
原告的诉讼请求：
请求：
1、判令停止执行（2018）粤1521执968－1号执行裁定书的请求，准许原告在租赁合同期内不迁出涉案房产；
2、请求判令原告与第三人的租赁合同继续有效。
一审判决：
驳回原告J某的全部诉讼请求。
案件受理费11328.62元，由原告J某负担。
一审判决理由：
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”；根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解和适用》第二十条的规定，“在租赁期间，租赁房屋的所有权变动原则上不影响承租人行使承租权。但当房屋的抵押权优先于租赁权设立时，承租人的承租权不得对抗抵押权。涉案房屋抵押权设立先于租赁权，抵押权实现发生所有权的变动后，受让人不受租赁合同的约束，故后成立的租赁权不得损害抵押权”。先抵押后出租不适用“买卖不破租赁”原则。故原告J某提出的执行异议之诉理由不成立，依据不足，本院不予支持。
（二）二审
J某不服一审，提起了二审上诉。
上诉人（原审原告、案外人）：J某
被上诉人（原审被告、申请执行人）：H县农村信用合作联社
原审第三人（被执行人）：Z某
上诉人J某上诉请求：
1.撤销原审判决，发回重审或依法改判停止执行（2018）粤1521执968-1号执行裁定书，准许上诉人在租赁合同期内不迁出涉案房产；
2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人J某二审提交的新证据：
证据内容：载明“同意出租，2015·01·03”，并盖有“H县农村信用合作联社”印章原件的涉案房产所有权证复印件，
证明目的：拟证明H县农村信用合作联社同意对涉案房产进行出租。
被上诉人质证意见：
（1）该组证据不属二审新证据，不能作为证据使用，
（2）对其真实性、合法性、关联性以及J某的证明目的均不予认可。
（3）被上诉人提交了《（2019）粤15民终259号民事判决书》复印件，拟证明该判决书案情与本案类似，可予参照驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人质证意见：
该判决书案情与本案并不一致，不具有参考价值。
法院意见：
（1）被上诉人提交的判决书复印件具有真实性、合法性，但不具有关联性，不予采纳。
（2）对上诉人提交的证据证明力，本院将在下文予以阐述。
二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11328.62元，由上诉人J某负担。
二审判决理由：
本院认为，本案系案外人执行异议之诉。综合各方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是上诉人的租赁权能否阻却相关执行行为的问题。
《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“……抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”据此，已登记的抵押权可以对抗后成立的租赁权，房屋在出租前已被人民法院依法查封的，不适用“买卖不破租赁”原则。
本案中，案涉房产已于2014年4月办理了抵押登记，并于2018年6月27日被一审法院依法查封，生效法院调解书确认了H县农村信用合作联社对案涉房产拍卖价款享有优先受偿权。J某与Z某签订租赁合同时间为2018年7月9日，在案涉房产抵押权设立以及被法院依法查封之后，依照上述法律规定，该租赁关系不得对抗抵押权的行使，不得影响抵押权人H县农村信用合作联社实现其优先受偿债权。J某主张经抵押权人H县农村信用合作联社同意，其与Z某于2014年6月已签订案涉房产租赁合同，现租赁合同尚未到期，故应停止执行（2018）粤1521执968-1号执行裁定书，准许J某在租赁合同期内不迁出涉案房产。J某未能提供有效证据证明其与Z某于2014年6月已签订案涉房产租赁合同，而J某是在一审法院于2018年6月8日对H县农村信用合作联社与Z某的金融借款合同纠纷调解结案之后，才与Z某于2018年7月9日签订租赁合同，故其二审提交的H县农村信用合作联社于2015年1月出具同意出租的相关证据不能反推定抵押权人同意债务人Z某在诉讼及财产被查封后仍可出租案涉房产的行为。因此,J某的上述主张理据不足，本院不予支持。
三、简要分析
1.根据本案法院查明的事实，案涉房产存在“先办理抵押登记，之后才签订租赁合同”的情况。根据相关法律规定，此时租赁关系不得对抗抵押权的行使，也即抵押权人可以要求评估拍卖房产，并要求房屋的所有人、使用人等迁出房屋，即便租赁合同还没到期。
本案的时间节点是：
2014年4月，案涉房产办理了抵押登记；
2018年6月27日，一审法院依法查封（执行阶段的查封）；
2018年7月9日，房屋所有人与案外人签订《租赁合同》；
显然，本案属于先抵押，再被法院查封，之后才签订租赁合同的情况，此时后成立的租赁合同，难以抵抗之前设立的抵押权了。
虽然，本案当事人在二审期间提交了新证据，显示房屋的抵押权人曾在房产证复印件上盖章，同意2015.1.3出租，但这个出租的时间节点，也依然晚于抵押权的设立时间。
对于这个二审新证据，法院的理解是，最多只能视为，抵押权人同意在抵押权实现之前的承租，但一旦抵押权人通过诉讼的方式来实现抵押权，此时并不能视为抵押权人同意在诉讼及查封后，仍然同意继续出租了——人家都来起诉、要求拍卖了，说明是不同意继续出租了，先抵押后租赁的情况下，主动权在抵押权人手上。
2.本案裁判机关援引的法规，是《物权法》和《担保法》司法解释等，但在《民法典》实施后，法规的表述有所变化
比如，《物权法》第一百九十条，明确规定了“先租赁，后抵押”（此时租赁可对抗已登记的抵押），“先抵押，后租赁”（此时租赁不可对抗已登记的抵押）两种情形。
而到了《民法典》，关于租赁权和抵押权的优先性，只是在第四百零五条中，简单规定了“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。
有观点认为，《民法典》的这种规定，是存在漏洞的，因为只规定了“先租赁，后抵押”，没有规定“先抵押，后租赁”。
不过，根据现行有效的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2020修正）第十四条的规定，已经明确了，房屋在出租前已设立抵押权的，如果抵押权实现抵押权，承租人是不能要求继续履行原租赁合同的。
也即，现行法律，其实延续了此前的做法，对于“先抵押，后出租”的情形，抵押权是可以优先于租赁权的。《民法典》第四百零五条，其实是简化了法条的表述，对于租赁权优先于抵押权，明确限定为“先租赁，后抵押，并已转移占有”——不过，严格来说，这里提到的“并已转移占有”，貌似是针对动产而言的，并不适用于不动产，民法典的表述还是过于简约了。
因此，对于不动产的租赁权、抵押权的优先性，建议重点关注的现行法条为：
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2020修正）
第十四条 租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
3.其他较新案例
经检索《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2020修正）第十四条，得出的较新的案例，也印证了笔者的观点，如：
广东省广州市中级人民法院二审民事判决书，(2022)粤01民终24725号
本院认为，现有证据表明，案涉房屋登记在被执行人X某名下，在L某承租前即已被设立抵押，且经法院生效判决确认由抵押权人享有优先受偿权。经抵押权人申请，一审法院查封案涉房屋，合法有据。执行案外人L某以其系案涉房屋唯一合法承租人为由，要求保留其租赁关系进行拍卖并以承租人身份行使优先购买权，但抵押权人对此不予认可，一审法院决定对案涉房屋不带租赁关系拍卖。L某对此提出执行异议，但被一审法院执行裁定驳回。L某不服该裁定遂向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。一审法院在查明L某系于案涉房屋上设立抵押权且被查封后多年才签约承租该房屋的事实的基础上，判令驳回L某全部诉讼请求，符合《中华人民共和国民法典》第四百零五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，本院予以维持。对案涉房屋的拍卖属于法院强制执行措施，并非《中华人民共和国民法典》第七百二十六条规定的“承租人在出租人出售房屋时享有优先购买权”的情形，且L某依据其成立在后的租赁关系显然不足以对抗成立在先的抵押权人对案涉房屋所享有的优先受偿权，故此，在抵押权人不同意带租约拍卖的情况下，L某要求对案涉房屋享有优先购买权缺乏依据。而L某是否为案涉房屋唯一合法承租人，属于事实认定的范畴，并不属于需要由法院判决确认的诉讼请求。二审中，L某亦未提交新证据以佐证其上诉主张或推翻一审认定，其上诉缺乏理据，本院不予支持。
4.从承租人角度，在“先抵押，后出租”的情形下，如果抵押人通过执行程序，过来要求拍卖房屋，承租人也不可以主张“优先购买权”，只能作为普通的竞拍人参加房屋的拍卖了。
在“先抵押，后出租”的情况下，租赁权不能对抗抵押权，那么，承租人能否根据《民法典》第七百二十六条的规定，主张享有“优先购买权”，在抵押权人过来拍卖房子的时候，优先买下这套房子呢？
根据(2022)粤01民终24725号的案例，如果抵押权人是通过执行程序来拍卖房子，此时的答案是“否定”的。
也即，如果抵押权人过来拍卖房子，是通过法院执行程序实施的，此时并不属于承租人可以主张“出租人出售房屋时享有优先购买权”的情形，因为这个时候已经是“执行”了，不是“出售”。
5.从承租人角度，在“先抵押，后出租”的情形下，由于抵押权人行使抵押权，导致租赁合同被中断，无法继续履行的损失，可以向抵押人（出租人）主张——可以要求出租人支付违约赔偿。
参考案例：
广东省海丰县人民法院一审民事判决书，（2019）粤1521民初157号
广东省汕尾市中级人民法院二审民事判决书，（2019）粤15民终380号
注：本文案例及观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。