工程总承包模式下主张不可抗力，请重视合同约定

工程总承包模式下主张不可抗力，请重视合同约定

近年来，随着我国建设工程领域的管理模式与体系不断发展，在实践中，越来越多的企业在承揽大型项目时采用工程总承包模式。2019年12月31日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的施行，标志着我国工程建设行业的改革发展进入了崭新的阶段。《办法》推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。2020年11月25日，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局联合发布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称“《2020版示范文本》”）。虽然示范文本的出台可以作为工程总承包模式下各方合同起草的基础，但是建设活动过程中，依然存在着极大的不确定性和不可预见性等风险，给合同履行带来一定的影响，因此本次示范文本在通用合同条件第17条中专门设置了不可抗力条款，对于不可抗力的定义、合同各方的通知义务、将损失减至最小的义务、不可抗力后果的承担、不可抗力影响分包人、因不可抗力解除合同等问题进行了梳理，并且鉴于不同的工程总承包项目存在不同的特性，发包人和承包人可以在通用合同条件约定的基础上，在专用合同条件中对于不可抗力的情形和因不可抗力合同解除后的付款时间作出特别约定。下文将对《2020版示范文本》通用合同条件中第17条不可抗力条款进行解读，提示发承包双方当事人在约定不可抗力条款时应当注意的事项。

不可抗力条款的变化解析

2020新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称“2020版示范文本”）通用条款中关于不可抗力的内容，相较《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（以下简称“2011版示范文本”）存在以下变化：

1. 细化不可抗力的定义

2020版示范文本中，对原2011版示范文本中第1条一般规定1.1定义与解释中的1.1.51不可抗力的定义进行了细化，并调整结构将该条移动至17条不可抗力条款中，将原规定的三要件“不能预见、不能避免并不能克服”修改为四要件“不可预见、不可避免、不能克服、不能提前防备”，同时明确了不可抗力是某种自然灾害或社会性突发事件，关于不可抗力的典型事件，列举了地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争七种情形。

2. 细化不可抗力发生时的各方义务

根据《民法典》第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”以及第五百九十一条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”的规定，此次2020版示范文本中，对原2011版示范文本中17.1不可抗力发生时的义务，包括通知义务和通报义务，按照民法典的体系和框架修改整合内容并调整条款结构为17.2 不可抗力的通知，以及17.3将损失减至最小的义务，明确了在发生不可抗力的情况下，遭遇不可抗力事件的当事人有义务及时通知事件，以减轻可能给另一方造成的损失或避免继续履行义务所导致的不必要损失。此外另一方当事人也应采取措施防止损失的扩大，而不能认为有不可抗力作为法定免责事由便可放任损失的扩大，否则须承担因没有采取有效措施导致损失扩大而导致的扩大损失责任，此外2020版示范文本还对不可抗力通知、采取措施减少损失、中间报告、最终报告的程序等内容在条款中进行了细化。

3. 修复细化不可抗力情形下停工损失的承担规则

不可抗力的发生，对于发承包人而言厘清双方的责任承担范围无比重要，由于双方对于不可抗力的发生均不存在过错，通常情况下由双方自行承担各自损失。原2011版示范文本中将不可抗力情形下的承包人的停工损失约定为由承包人承担，但这条规定在实践中常常引起争议，也与各地方政策文件规定要求发包人给予相应补偿的规定存在差异，此外《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法》中也明确强调发承包双方应合理分担风险，因此在2020版示范文本中，对原不可抗力的后果条款进行了调整，将不可抗力情形下的承包人的停工损失修改为“由发包人和承包人合理分担”， 并且从解决农民工工资争议问题角度，明确了停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担要求，一定程度上呼应了国家对于农民工工资问题的处理导向，保障了在不可抗力发生时农民工的权益，此外2020版示范文本还约定了对不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行支付等内容。

4. 增加强化合同相对性原则条款

2020版示范文本中，增加了17.5不可抗力影响分包人条款，主要目的是为约定分包合同中的不可抗力免责条款不对发包人产生法律约束力，即如果工程总承包合同中并未约定某非法定不可抗力事项为不可抗力并且可以免责，分包单位因为分包合同中约定了该事项的不可抗力免责条款而免除赔偿义务时，工程总承包单位也不得以分包合同中有该不可抗力约定，或已经免除分包人赔偿义务而向发包人抗辩免除其相应赔偿义务。

5. 明确不可抗力情形下发承包双方解除权

原2011版示范文本中对于因不可抗力解除合同仅在18.2由承包人解除合同中提到出现第17条约定的不可抗力事件，导致继续履行合同主要义务已成为不可能或不必要时，承包人有权以书面形式通知发包人解除合同，解除后果自然也等同承包人解除合同的后果。本次2020版示范文本中，对于因不可抗力导致合同无法履行的情况，在17.6 因不可抗力解除合同款中详细约定，进一步明确发承包双方均享有解除权，并明晰不可抗力影响导致双方解除合同的情形：一种是合同无法继续履行连续超过84天的;另一种是合同无法履行累计超过140天的，均是从不可抗力影响的时间长短来约定的。最后，本款还对合同解除后发包人需要支付的工程款项的范围以及支付的时限进行了约定。

不可抗力条款的使用注意事项

从上文对比2020版示范文本与2011版示范文本中通用条款不可抗力条款内容，可以看出2020版示范文本做出了较大的调整，以下内容，应引起合同使用人的关注，各方可以根据项目的具体情况，协商条款的具体约定和适用问题。

1. 尽量在专用条款中通过概括及列举并行的方式约定不可抗力的具体情形，但不能违反法律的强制性规定。

不可抗力的不可预见性和偶然性决定了示范文本通用条款不可能列举出不可抗力的全部外延情形，我国法律也没有对构成不可抗力的情形进行全部列举式的规定。因此，如果在合同中对不可抗力的范围和界定没有进行较为详细的明确，可能会导致实践中不可抗力认定的困难，容易产生法官高度自由裁量权之下导致的不同认定风险。基于此，合同使用人有必要在专用条款中对不可抗力进行专门的约定，尽量在合同中既概括地约定不可抗力的具体含义,又具体罗列属于不可抗力的事件，在合同中对不可抗力的范围和界定进行明确，会在一定程度上减少实践中不可抗力认定的困难，可以降低不确定性对合同效率的影响，提高合同效率，降低风险。当然由于不可抗力属于法定免责事由,所以当发生法定范围内的不可抗力事件时,如果合同没有约定，合同使用人也可以直接主张不可抗力，进行损失承担的抗辩。如果合同中约定的不可抗力事件的范围大于法定不可抗力事件的范围，法院普遍对当事人合意予以尊重，认可该不可抗力条款的效力,超出部分应视为另外成立了免责条款,但是这种免责条款必须有效,不能违反法律的强制性规定,如订立的不可抗力条款使农民工者等弱者群体权益受损，则该不可抗力约款就可能会被认定无效。

2. 关于不可抗力的通知，合同使用人需要注意，即使合同没有或排除约定，当事人也必须履行通知义务。

根据《民法典》第五百九十条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”也就是说，不可抗力事件的通知义务既是一项合同义务,也是法定义务。合同使用人应当注意，即使合同没有或排除约定，当事人也必须履行通知义务。

3. 关于不可抗力的通知，示范文本要求合同使用人履行通知义务应注意及时性、全面性、留痕性。

履行通知义务的及时性是指，示范文本要求遭受不可抗力一方应在察觉或应已察觉到构成不可抗力的相应事件或情况发生后立即通知。但实践中，受不可抗力影响，邮政、快递等业务可能出现延缓、暂停等情况，需注意应通过电子通讯等手段及时通知。

履行通知义务的全面性是指，通知内容包括不可抗力和履行合同受阻碍的详细情况，以及必要的证明，对于不可抗力的证明，不应机械理解为对不可抗力事件本身的证明，而应侧重于对因不可抗力事件不能履行合同之事实提供证明，以便债权人确认如何保护自己的权益。通常情况通知包括不可抗力发生的时间、地点、程度等造成合同不能履行的证明，还可在通知中加入对合同履行的预期、解决合同履行障碍等方面的内容。

履行通知义务的留痕性是指，当事人履行通知义务应注意留存证据，以减少潜在纠纷、防范法律风险。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后,应当及时对对方所称的不可抗力事实以及该事实与损害后果之间的联系进行核实、取证,以免时过境迁后难以收集证据。无论同意与否，都应及时回复。此外，当事人应注意固定和收集因不可抗力造成合同履行困难的证据，双方就不可抗力沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），继续履行原合同将使合同目的无法实现的证据，对于一些不易固定、容易流失的证据可以考虑通过公证方式予以固定。

4. 关于不可抗力发生后将损失减至最小的义务，示范文本要求合同使用人履行避免损失扩大的义务应注意积极性。

履行将损失减至最小的义务的积极性是指，不可抗力发生后，合同各方当事人应当相互协作采取必要的措施，以防止损失的扩大，否则应对扩大的损失承担责任，可见这种义务要求当事人采取积极的作为，不管是遭受不可抗力一方合同当事人，还是另一方合同当事人，均有采取措施防止损失扩大的义务。如因自然灾害事故等原因导致施工现场出现停工的情况下，工程总承包方应积极采取措施明确停工时间和具体撤场要求，积极采取措施避免损失扩大，包括综合考虑未来停工时间的基础上另行安排所雇佣的建筑工人、尽快归还租赁的相关机械等，而不能任由工人留守工地、机械无期限的租赁。建设单位也不应盲目放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，否则将承担因没有采取有效措施导致损失扩大的责任。

5. 关于因不可抗力引起或将引起工期延误由此增加的赶工费用，示范文本要求赶工费的发生需要有发包人指令。

示范文本17.4 不可抗力后果的承担约定了因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人指示赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。基于此，合同使用人在使用示范文本时，应注意因不可抗力引起或将引起工期延误由此增加的赶工费用由发包人承担的前提是，发包人要求赶工或者承发包双方在合同中有明确约定时才可以适用，此外，承包人要注意保存因赶工而增加的如调整施工工序、增加施工班组、扩大作业面、组织机械设备、临时招工等额外资金投入。

6. 承包人在与发包人订立总承包合同以及与分包人订立分包合同时，应当注意不可抗力条款的统一。

示范文本17.5 款不可抗力影响分包人约定了不管工程总承包单位和分包单位对不可抗力作了何种规定，均不能对抗发包人与工程总承包单位之间的合同关系。基于此，承包人在与发包人订立总承包合同以及与分包人订立分包合同时，就应当注意不可抗力条款的统一，避免不可抗力发生后,无法向发包人主张免责却要对分包人免责，届时产生的损失也无法向分包人追偿。

7. 合同使用人使用不可抗力事由解除合同时，应当注意履行通知义务、合理约定合同解除后发包人需要支付的工程款项的时限。

合同使用人使用不可抗力事由解除合同时，应当注意履行通知义务，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”发包人和承包人虽然均有附条件解除权，但行使附条件解除权应该作出明确解除合同的意思表示，并有效送达对方，只要一方当事人解除合同的通知到达对方，便发生解除合同的效力，同时还应当注意解除通知发出的时间。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”关于解除通知发出的时间，当事人需注意，有约定从约定，没有约定从法定，如果合同约定了明确的合同解除通知的期限，则应当遵守该期限，若没有约定的期限，也没有关于解除权行使的特殊规定，则应当在知道或者应当知道解除事由之日起一年内发出通知。所以当出现不可抗力且直接影响到合同履行符合合同解除的条件时，应尽快确定合同权利义务的状态，及时告知另一方，从而避免自身损失。

此外，基于示范文本通用条款17.6 款约定“双方商定或确定的其他款项。除专用合同条件另有约定外，合同解除后，发包人应当在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。”，也就是说，合同使用人可以在专用条款中，对该通用条款17.6 款的28天作出排除性约定，即双方如果在本条款约定合同解除后，发包人应当在商定或确定相应款项后某特定时间内完成相应款项的支付，原通用条款中支付时间为28天的约定将不再适用。基于此，合同使用人在进行本项专门约定时，尤其是承包人应当注意，对于发包人支付款项的时间，时间不宜约定太长。如果约定太长，不仅会导致承包人利息损失，还会增加发包人支付款项的风险。

最后，实践中发生不可抗力事件往往会造成各方当事人难以承受的巨大损失，如2003年突如其来的非典疫情，2020年全国爆发的新冠疫情，每当发生此类事件，合同各方当事人都需要积极应对由此导致的各种后果，而对于合同使用人来说，除了应当善用合同，明确约定不可抗力的范围以及具体标准、损失分担原则，同时还需要注意运用保险等手段及时合理的分配和转移不可抗力风险。

本文原文来自搜狐网