签订离职协议后，员工提起劳动仲裁之相关争议的辨析
签订离职协议后，员工提起劳动仲裁之相关争议的辨析
司法实务中，用人单位虽已与员工经协商签订离职协议，甚或及时支付完毕离职待遇（金）后，部分员工或为获取不当利益、或因协商中未充分释明离职待遇金额及/或项目，以及我国过于倾斜保护劳动者的立法实况导致过低的仲裁/司法成本，许多员工会在取得离职待遇（金）不久旋即提起劳动仲裁，进一步引发相关争议，就此类仲裁/诉讼中常见的争议事项，本文予以辨析。
1、离职协议效力问题
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第35条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”，故离职协议只要不存在法定之无效情形，原则上即有效。前文关于“强制性规定”的描述，主要针对离职协议中部分条款的效力而言，如有的协议约定“本协议签订后，双方再无任何争议，员工不得以任何方式，包括但不限于提起仲裁、诉讼……等方式予以主张……”，该约定条款中排除“仲裁、诉讼”权利显然与强制法相悖、亦与公民的基本权利、国家的公权力相悖，是无效约定；又如有的用人单位将劳动者离职后履行保密、竞业限制等义务作为支付解除劳动合同的离职待遇/经济补偿金条件的，法院亦难支持。（参见（2021）京02民终12085号案，前提虽在非因劳动者主观过错的情况下解除劳动合同，但协商解除劳动关系的情形中，原则上即暗含“非因劳动者主观过错”，或者说主观过错与否不是用人单位解除合同的依据，司法实务中正常思维的劳动者亦不会在自认主观过错的文书上做确认。）
2、有关“员工提出解除劳动关系”的表述
有时用人单位为确保离职协议得到有效执行，或为预防员工因“反水”而与用人单位再次交涉、提起仲裁/诉讼，一般习惯性加上“因员工提出解除劳动关系，双方经协商达成本协议……”类似表述，如事实确如此表述，建议用人单位要做证据固定，比如何时、何地、员工通过什么方式提出离职等等，以便在后续的仲裁/诉讼中直接作为证据予以证实。在司法实务中，如该方面的证据模糊，裁判机关一般习惯性的将“员工提出解除劳动关系”的证明责任转移至用人单位，尤其在离职待遇（金）不及法定经济补偿金的情况下，反之裁判机关根据审判需要，就此争议做或简或繁的审理。原因在于如员工主动提起离职，依法用人单位无需承担法定经济补偿金。如认可离职协议约定之情形，处于对抗中的用人单位一方可据此提出新的请求，如主张员工承担违约责任而索回离职待遇（金）等，为避免新纠纷的衍生，故裁判机关倾向做出保护员工的举证责任分配。
3、员工在仲裁/诉讼中主张用人单位未缴纳社保，要求支付经济赔偿/补偿金
司法实务中，用人单位因各种原因漏交/少交社保的问题比较突出，无论何种缘故均不能作为免责的理由（如有的员工主要要求不缴纳、且出具确认书/保证书等）。用人单位的漏交/少缴社保，容易成为员工在仲裁/诉讼中的攻击目标。
(1)漏交/少缴社保能否成为仲裁/诉讼的受案范围，需要分两种情况，司法实务对此认定标准比较宽松，即只要用人单位非主观恶意、经催告后故意拖延不缴以致实质影响员工社保待遇的享有，则为仲裁/诉讼的受案范围（情形2），反之社保的征缴属于社会保险行政部门的职权，由社保管理部门解决处理，不轻易纳入劳动仲裁及法院受案范围（情形1）。
(2)该两种情形也同时可作为判断员工是否可以凭借《劳动合同法》第38条规定的“……未依法为劳动者缴纳社会保险费”而要求解除劳动合同并请求经济补偿金的标准。相关法律规定可参见如：《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第9条；《北京市高级人民法院、市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第23问；北京高院在2009年发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条等）及司法实务中基本达成的一致共识，即劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。相关案例可参考如：上海：(2021)沪0116民初5675号；北京：(2018)京03民终4373号（同为最高院公报案例）；广东：(2016)粤06民终7289号；深圳：(2019)粤03民终19154号等等。
为何作上述分析？原因正如笔者在“1、离职协议效力问题”中所说明的，经济补偿金是法定“待遇”，属于强制性规定，不可通过协议排除。如用人单位存在“情形2”，原则上裁判机关会认真审核，并根据离职待遇金额/项目进行调整，反之如用人单位存在“情形1”，用人单位需积极主张、说明。
4、员工在仲裁/诉讼中主张加班工资未支付，要求支付经济赔偿/补偿金
主张加班的相关争议非常丰富，司法实务中就各种情形也基本达成共识。本文仅谈一种情形，即员工以“钉钉打卡”系统主张加班费用问题。首先，建议用人单位明确将“加班费”列入“离职待遇”中，作为已协议项目。其次，虽然员工主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但员工有证据证明用人单位采用“钉钉打卡”系统对用工时间进行管理的话，裁判机关一般即会要求用人单位对此进行说明。此时建议用人单位借用司法实践裁判机关的一些观点，如认为“虽然从员工所提交的钉钉打卡记录可看出，员工在工作日期间存在提前打卡和延迟打卡考勤的情况，但该考勤记录只能证明员工到达和离开公司的时间，并不能必然得出员工存在加班的事实，也不能排除系员工个人原因滞留单位所致。”；又如（2023）京03民终7051号一案中，法院认为“王某在合同履行过程中需进行钉钉打卡，属于基于演艺经纪行为所衍生出的管理行为，不应当然视为双方具有劳动法律意义上的人身从属性。”（此案中，王某将“钉钉打卡”“单位缴纳社保”作为主张劳动关系的证据，但被法院驳回）等等。回到原点，司法实务的共识是员工需要就加班事实的存在承担举证责任，这是相关法院不出不予支持的关键所在。
5、基层法律工作者的代理权问题
有些员工出于成本考虑、或同乡亲友介绍等原因，委托的代理人可能为基层法律工作者。根据基层法律服务工作者管理办法（2017修订）第26条、第27条的规定可知，基层法律服务工作者可以代理参加民事、行政诉讼活动；接受委托，参加调解、仲裁活动，但对于代理民事、行政诉讼活动；应当符合两个条件之一：(一)至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区（县）行政区划辖区内;或(二)案件由其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区（县）行政区划辖区内的基层人民法院审理；该案进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人。省级司法行政机关根据本地实际认为确有必要的，可以适当调整前款第一项规定的条件。比如山东省的基层法律工作者可以代理省域内的民事、行政诉讼活动，但大部分省级行政区规定只能代理市域内的民事、行政诉讼活动。关于基层法律工作者的代理资格是否适格，建议另一方当事人及/或代理人予以核实。